Concepto, regulación legal y naturaleza jurídica del desistimiento voluntario

AutorFátima Pérez Ferrer
Páginas85-147

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I Aproximación al concepto de desistimiento voluntario

Como pocas otras cuestiones jurídicas, el estudio de la figura del desistimiento es un tema “extremadamente difícil” y resulta muy interesante en la problemática delictiva, fundamentalmente por las consecuencias de todo orden que puede motivar. Pese a que la tentativa es punible en nuestro ordenamiento, la realización de una conducta posterior al inicio de los actos ejecutivos pero anterior a la consumación puede hacer que aquella sea impune, lo que significa que la imprecisión acerca de sus límites va a restar en seguridad jurídica, permitiendo la existencia de zonas grises en las que puede estar negándose dicha impunidad pese a la realización de los elementos descritos en el precepto regulador del desistimiento, el artículo 16.2 y 3 del Código Penal176. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986 recuerda que “con probabilidad, el análisis del desistimiento voluntario de la tentativa es uno de los temas más precisados de delimitación en toda la dogmática penal y derivada aplicación en la praxis”177.

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Con carácter previo al análisis de los problemas específicos que plantea esta figura en nuestro ordenamiento jurídico, se hace necesario la elaboración de un concepto de desistimiento. Por razones obvias, no podemos abordar un tema de la magnitud que ocupa este trabajo, sin antes dejar lo suficientemente claro qué se entiende, desde una perspectiva jurídico-penal, por desistimiento, lo que permitirá establecer con mayor claridad la naturaleza jurídica, la ratio del privilegio y sus presupuestos materiales, pues de ello dependerán los límites y alcance de su aplicación. Para ello se procederá en las páginas siguientes a un análisis de las diferentes concepciones doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre el concepto de desistimiento hasta ahora dadas, no obstante las dificultades de aprehensión que presenta.

En una primera aproximación al tema, procede abordar la cuestión desde un punto de vista gramatical, y el término Desistimiento, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, equivale semánticamente a “la acción y efecto de desistir”. El verbo desistir procede del latín “desistere” y significa en su primera acepción “apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado”, y no es otro que ese sentido gramatical el que se suele emplear en el ámbito del derecho.

Pocos conceptos presentan unos contornos tan difusos como el desistimiento, por lo que resulta casi un tópico hablar de su ambigüedad. A ello se le une el hecho de no ser privativo de la disciplina penal, sino que es empleado en varias ramas del Ordenamiento Jurídico178. Pues bien, a pesar de laPage 87 variedad de ámbitos en los que es operativo el concepto de desistimiento, es posible reconocer en todas sus acepciones una nota común, cual es su carácter de renuncia o abandono. De los diversos usos que se hacen de la noción de desistimiento, se puede deducir que se le atribuye una significación peculiar, o cuando menos matizada, en cada uno de los sectores normativos, por lo que se presenta como tarea harto difícil cualquier intento de definición unitaria, que parece de entrada, abocado al fracaso.

Esta labor de delimitación, –que tiene más transcedencia de lo que parece–, no ha preocupado extremadamente a la doctrina científica española, y tampoco la doctrina alemana ha profundizado lo suficiente en la búsqueda de una definición de desistimiento. En nuestro país, el primer autor que se ocupó de esta cuestión fue SALDAÑA, quien con su característico rebuscamiento del lenguaje, hizo referencia a la “tentativa desistida”, como abjuracion, o lo que es lo mismo, retractación práctica del dolo o de “delito abandonado”, y al desistimiento por motivos morales y por motivos utilitarios que denominó “contrición criminal” y “atrición criminal” respectivamente, creyendo que bastaba esta última para la absolución legal179. Según señalaba MONZÓN Y RODRIGUEZ, la generalidad de los autores de aquella época afirmaban que: “desiste de la maléfica obra que empezaba a realizar el que tal hace, vuelve sobre sus pasos, destruye su propia obra y se pone al lado del derecho frente alPage 88 cual se colocó”180. A primera vista, se advierte, pues, la ausencia de un concepto de desistimiento arraigado en el Derecho penal.

Sin embargo, y a pesar de que fueron varios los intentos de contribuir al surgimiento de este concepto, hay que esperar hasta algunos años después para que surja realmente un interés por esta cuestión. Así, PUIG PEÑA entendió por desistimiento de la tentativa, “la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad en el proceso del delito, evitando así su perfección”. De esta definición se infiere, que si el autor no interrumpe el proceso del delito, se llegará en el iter criminis al delito consumado181. Con un planteamiento parecido, SAÍNZ CANTERO, dio un paso más, y destacó que la doctrina venía dando el nombre de desistimiento, en relación con el delito imperfecto, a “la voluntad del agente contraria a la consumación del delito que surge con posterioridad a la realización de parte o de todos los actos de ejecución”. A esta voluntad precisamente contraria a la que encarna la resolución criminal, –sigue este autor–, el ordenamiento penal reconoce efectos de exención de responsabilidad criminal182.

De las diferentes aportaciones de la doctrina científica más reciente en torno a la elaboración de un concepto jurídico-penal de desistimiento, habría que destacar las siguientes. En primer lugar, para MARTÍNEZ ESCAMILLA, el desistimiento significa “la revocación de la decisión de lesionar el bien jurídico y la neutralización del peligro generado”183, y de una forma más precisa, MORENO-TORRES HERRERA, se pronuncia diciendo que “hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia a la consumación del mismo”184. Abundando en las definiciones hasta ahora esbozadas por la doctrina, la descripción más reciente es la que aparece en la monografía de POZUELO PÉREZ quien ha señalado al respecto, –aunque quizá de una forma demasiado general y abstracta, a nuestro juicio–, que: “todo comportamiento humano, en el ámbito de las infracciones penales, recorre un determinado camino, el denominado iter criminis, en cuyo trayecto el sujeto puede cambiar de opinión por diferentes motivos, y comportarse de tal manera que su conducta no llegue a ser penada, dando lugar a lo que sePage 89 conoce con el nombre de desistimiento de la tentativa”185. Así, constituyen desistimiento, por ejemplo, los siguientes supuestos: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil, y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A desiste; o un sujeto X quiere matar a Y, y en el momento en el que se dispone a hacerlo, retira la escopeta apuntada ya al blanco. Otro caso: un sujeto entra en un banco con la intención de robar en él. Una vez franqueada la entrada, se apodera de todo el dinero que había en la caja, pero en el momento en que lo tiene en sus manos, desiste de hacerse con él y abandona el lugar.

Este breve recorrido por las opiniones doctrinales, pone de manifiesto que la mayoría de las definiciones expuestas con anterioridad son, en realidad, más que auténticos conceptos, descripciones típicas del precepto y de los efectos que éste produce. Si bien, no es necesario avanzar más para intuir que al margen de las concretas cuestiones que puedan surgir en la elaboración de este concepto, a nuestro modo de ver, se aprecia un cierto consenso doctrinal con ligeras variantes en torno a la definición formulada por NUÑEZ DE PAZ, quien afirma que el desistimiento supone “la interrupción de lo realizado, es decir, de la ejecución del hecho (en la tentativa inacabada), o la paralización de los efectos de su acción (en la tentativa acabada), evitando así la consumación”186. De este modo, el aspecto objetivo en la tentativa inacabada supondría la renuncia (abandono) por parte del autor a continuar con su propósito, y en la acabada, se exigiría al autor, que impidiese voluntariamente el hecho. Hasta aquí, pues, las aportaciones más relevantes realizadas por la doctrina española, muchas de las cuales coinciden parcialmente y presentan unos elementos comunes, a pesar de su apariencia externa diferenciada.

Pero al igual que ha ocurrido en nuestro país, en Alemania, hemos de señalar que tampoco el parágrafo 24 del StGB nos da un concepto de desistimiento, aunque éste forme el contenido legal del precepto187. JAKOBS lo caracteriza como “fin de la tentativa atribuible” o “modificación o cambio del hecho” (Tatänderung)188 y JÄGER, se refiere al desistimiento como el “retroceso oPage 90 anulación del peligro o de la amenaza imputable al autor de la tentativa y cuya consecuencia es la no producción del resultado típico”189. Para este último autor, en el supuesto de quien abandona la posterior ejecución del hecho delictivo a pesar de que le era posible...

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