La repercusión penal de la ley 42/2003 de 21 de noviembre de modificación del código civil en relación con el incumplimiento del régimen de visitas establecido para los abuelos: Los arts. 234 y 618.2 del código penal
| Autor | Eva Mª Domínguez Izquierdo |
| Cargo del Autor | Profesora contratada doctora de Derecho penal. Universidad de Jaén |
| Páginas | 228-258 |
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La intervención del Estado en la esfera íntima de la familia ha sido tradicionalmente tachada de contraproducente, por partir de una concepción de tal institución como un grupo sociológico dotado de funcionalidad propia y capaz de resolver sus conflictos internos. Con estas premisas, hasta momentos relativamente próximos en el tiempo fue una posición generalizada estimar que el conjunto de derechos y deberes que se manifiestan en el seno de la familia eran cuestiones propias del Derecho privado y, en coherencia con tal planteamiento, que el Estado no debía intervenir con el instrumento punitivo en caso de violación de los mismos1, en el entendimiento de que la imposición de un pena, lejos de enmendar el conflicto, podría acarrear consecuencias negativas2.
Esta posición de corte iusprivatista, dominante durante la Codificación penal del siglo XIX y derivada del espíritu liberal de la época, dio paso a la revisión de las ideas tradicionales de la familia como comunidad que se protege a sí misma por la unión de sus componentes, asumiéndose la función protectora que respecto a los mismos adquiere el Estado moderno, lo que derivó en el campo de lo penal en las primeras formulaciones del delito de abandono de familia3. Este momento suele situarse en la segunda década del siglo XX, aunque existen precedentes más remotos4.
No obstante, en este proceso de criminalización de de conductas relacionadas con los deberes emanados de la relación familiar que se extiende a todo el ámbito europeo, pueden divisarse distintos modelos, que, en síntesis, o bien se enmarcan en el grupo de los que penalizan exclusivamente el incumplimiento de deberes puramente pecuniarios, siguiendo las pautas de la Ley francesa de 1924, o bien acogen, como fue el caso español5, una concepción amplísima del delito de abandono de familia integrador del abandono material y moral, que ya fuera instaurada en elPage 229Código penal italiano de 19306 y que ha perdurado hasta la redacción de nuestro Texto penal vigente, que, en cierta medida, aunque no totalmente, supone una ruptura con la estructura clásica del delito7, en el entendimiento de que la penalización de conductas afectantes al orden familiar no debe extravasar aquellas injerencias mínimas justificadas por la necesidad de garantizar sólo las relaciones de tipo asistencial-material, por respeto al principio de intervención mínima y por lo poco recomendable de una intromisión del Derecho penal en otra clase de relaciones de tipo familiar que conduciría a proteger una determinada concepción de la institución familiar con exclusión de otras posibles.
Esa deseable intervención mínima no debe llevarnos a olvidar que, encontrándonos en un Estado Social y Democrático de Derecho, deben garantizarse unos mínimos, entre los cuales se hallan unos derechos irrenunciables como son la educación y el sustento de los hijos y otros derechos que puedan afectar a su bienestar y correcto desarrollo. Y es precisamente la salvaguarda de esos bienes esenciales individuales, desligada de rancios principios morales que durante tiempo han presidido la regulación penal de conductas afectantes a los derechos y deberes familiares, en coherencia con el proceso de modernización de la institución familiar que responde a un complejo de transformaciones sociales, lo que ha llevado a sancionar también el impago de prestaciones económicas derivadas de los supuestos de separación, divorcio y nulidad en el Art. 227 del Código penal8 dado que hay derechos y deberes que se mantienen después de disuelto el vínculo del matrimonio9 y a plantear la necesidad de incriminar también expresamente el incumplimiento de otras resoluciones judiciales dictadas a favor de algún miembro integrante del círculo familiar.
A este respecto, resulta constatable cómo algunas manifestaciones de la protección penal de aspectos relacionados con la familia y sus integrantes tienen su punto de partida en la evolución de los modelos familiares en la sociedad occidental contemporánea. Por ello, el establecimiento de un sistema protector específico de las relaciones familiares como consecuencia del ejercicioPage 230de facultades y deberes inherentes a los titulares de las mismas, es deudor de la realidad social que muestra una profunda distancia con el modelo de familia tradicional (nuclear y matrimonial) a favor de otras múltiples opciones y posibilidades derivadas del las uniones de hecho y el incremento de las separaciones y divorcios, surgiendo un gran número de familias monoparentales y polinucleares10. En cierto modo, aunque no con total acierto, esta realidad indiscutible se ha reflejado el Código penal y sus últimas Reformas.
De este modo, la ruptura matrimonial es uno de los mecanismos que hace posible la disolución de la familia nuclear típica y la aparición de otras fórmulas de convivencia que originan, al tiempo, la conveniencia de regular las nuevas situaciones generadas. En primer término, la necesidad de otorgar la custodia o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se gene- ra por el desmembramiento de la guarda cuando ambos progenitores ya no conviven ejerciendo conjuntamente la autoridad parental. El Derecho civil presta la correspondiente atención a estas situaciones así como a los conflictos que puedan germinar entre los progenitores y otros parientes o allegados, esencialmente los abuelos, que han visto reforzada su posición tras la Reforma del Código civil operada por Ley 42/2003 de 21 de noviembre11.
Así, las obstrucciones del derecho de visita provenientes, por lo general, de la madre a quien se le ha dado la tenencia del menor constituye fundamento suficiente para modificarla, pues se vulnera el derecho y bienestar del menor a quien estas visitas benefician12. No obstante, a pesar de los instrumentos civiles existentes en nuestro ordenamiento encaminados a hacer cumplir las resoluciones judiciales y los convenios reguladores judicialmente aprobados en caso de ruptura o disolución del vínculo matrimonial, el Derecho penal puede venir a reforzar esta tutela cuando se presentan conflictos de especial gravedad que puedan repercutir negativamente en el menor y también en el progenitor e, incluso, perjudicar a otros parientes que conservan ciertos derechos derivados de la filiación o de la ascendencia.
En concreto, además de la posible aplicación de las ya existentes figuras de desobediencia en su modalidad de delito o de falta –arts. 556 y 634 del Código penal– el legislador de 2003 decidió incriminar de forma novedosa, si bien de forma leve, como una falta, en el párrafo segundo del Art. 618 del Texto penal, todo incumplimiento de cualquier obligación familiar, de la naturaleza que fuere, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos.
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La adición de este nuevo apartado permite remitir a este lugar el incumplimiento del régimen de visitas aprobado o fijado por resolución judicial. Precisamente, el precepto parecía destinado desde su incorporación a cubrir estos supuestos: el incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge que tiene atribuida la guarda y custodia de los menores, ya que esta conducta no era subsumible, a pesar de las resoluciones jurisprudenciales que así lo interpretaron, en la falta del Art. 622, referida al quebrantamiento del régimen de custodia y dado que existía también una cierta reticencia a aplicar el delito o la falta de desobediencia de una forma automática.
Esta arriesgada apuesta por la criminalización de toda clase de conflicto familiar vía incumplimiento de obligaciones de toda índole que hayan podido acordarse en convenio o imponerse en resolución judicial, puede comportar una auténtica avalancha de denuncias en los Juzgados y una saturación de los mismos, sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con la que se incumplen los regímenes de visitas. Más aún teniendo en cuenta que su campo de acción también se proyectará sobre el incumplimiento puntual de cualquier clase de prestación económica a favor de los cónyuges o de los hijos13.
La mencionada Ley 42/2003 de 21 de noviembre de Reforma del Código civil –operada en los arts. 90, 94, 103, 160 y 161– ha venido a plantear nuevas cuestiones jurídicas con consecuencias prácticas importantísimas, al establecer expresamente el derecho de los abuelos a comunicar y visitar al menor, tanto en lo que se refiere a determinar si nos encontramos con un derecho con el mismo alcance y contenido que el derecho de visitas ostentado por los progenitores en las situaciones de crisis matrimonial, como en lo que respecta a cómo ha de ejercitarse tal facultad y las consecuencias, no sólo civiles sino eventual- mente penales, que puedan derivarse de la negativa de los progenitores al ejercicio de las relaciones personales entre abuelos y nietos cuando estas han sido aprobadas o impuestas en...
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