Constitución y nulidad de la sociedad anónima. Conferencia pronunciada en la Academia matritense del notariado el día 2 de noviembre de 1989

Autor:D. Antonio Rodríguez Adrados
Cargo del Autor:Notario de Madrid
RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIÓN Y NULIDAD. A) CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA II. ESCRITURA E INSCRIPCIÓN. III. NUMERO MÍNIMO DE FUNDADORES. IV. EL CAPITAL Y LAS APORTACIONES. 1. El capital social mínimo. 2. Suscripción y desembolso. 3. Realidad de las aportaciones dinerarias. 4. Valoración de las aportaciones no dinerarias. V. LA ESCRITURA, EL CONTRATO Y LOS ESTATUTOS. VI. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO. 1. Contenido necesario. a) Los gastos de constitución. b) El nombramiento inicial de administradores. 2. Contenido potestativo. VII ... (ver resumen completo)

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CONSTITUCIÓN Y NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (*)

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 2 de noviembre de 1989

POR D. ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS

Notario de Madrid

INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIÓN Y NULIDAD

El tema que se me ha encomendado, según resulta de su mismo enunciado, consta de dos partes.

En la primera, constitución de la Sociedad Anónima, examinaré algunas de las novedades que en tal materia introduce la Ley 19/1989, de 25 de julio, en su doble dirección: adaptando la legislación española a la Primera y, sobre todo, a la Segunda Directiva de la C.E.E.; e introduciendo otras reformas, sean de adaptación también a diversas leyes de nuestro Ordenamiento -sobre todo a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988, de 21 de julio- o, sencillamente, reformas que no se consideraba conveniente demorar.

La segunda parte, nulidad de la Sociedad Anónima, tiene un contenido más concreto; se trata solamente de adaptar nuestro Derecho en tal ámbito a la Primera de las Directivas comunitarias.

Resulta, pues, que las dos primeras Directivas de la C.E.E., la de 9 de marzo de 1968 y la de 13 de noviembre de 1976, las Directivas, tan germanizantes, de la «primera generación» (1), van a ocupar un lugar muy importante en esta exposición.

La reunión en un solo tema de la constitución y la nulidad de la Sociedad Anónima tiene indudables ventajas; la nulidad sería ininteligible si no se tuvieran presentes las normas de la constitución; y también muchos de los problemas que presenta la constitución de la Sociedad Anónima reciben nueva luz si se les contempla desde el punto de vista de su nulidad. Pero es preciso dejar sentado, de entrada, que constitución y nulidad obedecen a principios no ya diferentes, sino contrapuestos.

La constitución de las Sociedades Anónimas se ha hecho más compleja con la nueva Ley, y, en consecuencia, ha aumentado considerablemente el número de posibles infracciones legales; pero, a fin de evitar la inseguridad jurídica que de ello podría resultar, se ha trazado un numerus clausus de causas de nulidad de la Sociedad. El Derecho comunitario ?el artículo 10 de la Primera Directiva, sobre el que luego volveremos?, ha rechazado decididamente, en efecto, el método correctivo, sancionatorio, cuya pieza fundamental es la nulidad, y que en la pequeña Europa de los seis estaba representado por Bélgica, Luxemburgo y también por el Derecho francés anterior a la Ley de 24 de julio de 1966 que llevó a cabo una adaptación anticipada a aquella Directiva; el control preventivo de la existencia de todos los requisitos legales necesarios para el nacimiento de una Sociedad Anónima regía, por el contrario, en los Países Bajos, en Alemania y en Italia (2); el artículo 10 de la Primera Directiva opta por este sistema preventivo, que habrá de ejercerse con tanto mayor rigor cuanto que, con frecuencia, ya no será posible la corrección ulterior de la ilegalidad en vía judicial.

Entre nosotros, por tanto, el Notario, obligado a actuar «conforme a las leyes» por el artículo 1.° de su Ley Orgánica, deberá negar su intervención como le ordena el artículo 145 del Reglamento Notarial , «cuando el acto o el contrato ?o los Estatutos? en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres», aunque tal contrariedad a la Ley no sea de aquellas que, conforme al articulo 34, dan lugar a la nulidad de la Sociedad. Y los Registradores Mercantiles tienen que calificar, conforme al nuevo artículo 18.2 del Código de comercio , «la validez» del contenido del acto constitutivo, y suspender o denegar la inscripción en todo supuesto de contradicción con la Ley, aunque no se esté tampoco ante alguno de esos casos que, conforme al citado artículo 34, originan la nulidad de la Sociedad. El control preventivo de la correcta constitución de la Sociedad Anónima no puede, pues, restringirse, en manera alguna, a ese núcleo de ilegalidad para el que el Ordenamiento reserva la sanción más grave de la nulidad, sino que tiene que ejercitarse en toda su amplitud y en toda su intensidad; precisamente ?repetimos? porque después ya no será posible, muchas veces, el control judicial.

La unión de los dos temas en una sola exposición tendrá esta tarde, para mí, una utilidad complementaria; insistir solamente en aquellos aspectos de la constitución que habrán de influir después en la nulidad, excluyendo o tratando más ligeramente los que tengan mejor encaje en otras Conferencias de este mismo Curso, o en los Coloquios que está celebrando esta Academia Matritense del Notariado sobre la reforma de nuestro Derecho de sociedades.

  1. Constitución de la Sociedad Anónima

    II ESCRITURA E INSCRIPCIÓN

    El artículo 7.°1 del Texto Refundido nos dice: «La sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la Sociedad Anónima su personalidad jurídica.» El artículo 6.° de la Ley de 1951 contenía literalmente el primero de tales apartados: «La sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil»; pero se ha retocado el apartado segundo, que decía: «Desde este momento la Sociedad tendrá personalidad jurídica.»

    Nos encontramos aquí con el clásico debate sobre el papel respectivo de la escritura pública y de la inscripción en el Registro Mercantil en la constitución de la Sociedad Anónima. Sin entrar en él a fondo, me limitaré a señalar los nuevos datos normativos, y la también nueva perspectiva comunitaria; es este último un aspecto especialmente interesante, y no ya sólo por esa novedad, sino porque hay que suponer que una Ley de Adaptación de nuestra legislación mercantil a las Directivas de la C.E.E. ha querido hacer esa adaptación; y que la ha hecho; por lo que sus preceptos han de ser preferentemente interpretados en armonía con las Directivas comunitarias.

    El artículo 10 de la Primera Directiva, antes mencionado, dice: «En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, deberán constar en escritura pública.» Solamente admite, pues, tres procedimientos de control preventivo: el administrativo, el judicial y el notarial; la opinión según la cual nuestra Ley establece un control preventivo registral la pondría, por tanto, en contradicción con la Directiva a la que pretende adaptarse.

    En Italia, por ejemplo, la constitución de la Sociedad Anónima requiere, como es sabido, documento público, decreto del Tribunal e inscripción en el Registro de empresas; de aquí que se hable de «procedimiento» de constitución, expresión que a veces ha contagiado a nuestra doctrina, cuando entre nosotros no hay procedimiento alguno en sentido propio, sino sencillamente, como siempre, una escritura pública que se inscribe; pues bien, Ferri, en su Tratado, rectifica la opinión sobrevaloradora de la inscripción, que había sostenido en su Manual, «en el sentido de atribuir una preeminente importancia a la homologación (judicial) respecto de la inscripción, y de hacer, por tanto, de la inscripción un momento del procedimiento de homologación, precisamente el momento conclusivo, en lugar de hacer de la homologación un momento del procedimiento de inscripción» (3). De manera semejante, si no queremos chocar con la citada Directiva, la inscripción en el Registro Mercantil no puede ser otra cosa que el momento conclusivo o final de la escritura pública; de acuerdo, por lo demás, con nuestro sistema, que no ha intentado hacer girar toda la vida extrajudicial en torno al Registro, sino que ha acudido a la inscripción como medio de perfeccionar la eficacia de los instrumentos públicos, ampliándola o restringiéndola.

    El Registro Mercantil ha quedado, desde luego, un tanto afectado por la nueva Ley; se han atribuido al Registrador competencias judiciales y administrativas, y también notariales; el nuevo Reglamento ha acentuado esta dirección, en lugar de templarla; pero no creemos que el Registro Mercantil haya quedado desnaturalizado, convertido en un órgano jurisdiccional o en un órgano administrativo al que se haya encomendado la homologación de la sociedad; no existe entre nosotros «control homologativo», porque homologación es aprobación o confirmación por la autoridad de la Justicia o de la Administración (4), y el Registrador no es una autoridad que aprueba o confirma la constitución verificada en la escritura pública, sino que realiza, sencillamente, un «control de legalidad», superpuesto al que ha hecho el Notario, aunque más restringido que el de éste y a los solos efectos de la inscripción, bajo la superior orientación de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Este control de legalidad, a través de la documentación pública y de su inscripción, es, por otra parte, el más conforme con la Constitución, que reconoce el derecho de asociación, también para fines económicos, en el artículo 22, y no sólo en el artículo 38, según han demostrado Joaquín de Prada y Ventura-Traveset, con una consecuencia fundamental: quedar protegido ese derecho por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (5).

    No es éste el momento de deslindar los efectos que en tema de constitución de la Sociedad Anónima produce la escritura y los que origina la inscripción; o los que surgen del conjunto, de la escritura inscrita; en realidad, es un tema de índole general en que no podemos entrar; pero algo hay que decir de un aspecto específico, el de la adquisición de la personalidad jurídica, contemplado precisamente en el artículo 7.°

    Nuestra doctrina ha entendido, en general, que además de sus efectos de publicidad, el Registro Mercantil tiene,...

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