La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MIFID

Resumen

---

DERIVADOS FINANCIEROS. NULIDAD ABSOLUTA
Existen numerosísimas sentencias analizando la validez o no de los derivados financieros OTC desde el prisma de la aplicación de la normativa MIFID a los mismos, aunque este ámbito normativo haya sido revisado recientemente por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en cuanto a los derivados financieros ligados a financiaciones con garantía hipotecaria. La contratación de este tipo de instrumentos financieros complejos sin la información, transparencia y claridad necesarias ha supuesto que se haya declarado que en reiteradas ocasiones se haya declarado la nulidad relativa de los mismos por la existencia de vicios en el consentimiento, aunque una revisión de la casuística existente implique también la necesaria consideración de la nulidad absoluta ipso iure del derivado financiero en cuestión, cuando en su negociación se hayan vulnerado las normas de conducta aplicables con carácter imperativo.

Ver el contenido completo de este documento

Extracto

---

La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MIFID

Análisis Crítico de Jurisprudencia

2. MERCANTIL

LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA MIFID

por

FRANCISCO REDONDO TRIGO Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Doctor en Derecho y Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA NATURALEZA DE LOS DERIVADOS

OTC COMO INSTRUMENTOS FINANCIEROS.—III. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MIFID A LOS DERIVADOS FINANCIEROS Y LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERIVADO OTC POR INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA MIFID.—IV. UN CASO DEL ARTÍCULO 6.3 DEL CÓDIGO CIVIL.—V. RECAPITULACIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Desde fechas no relativamente lejanas, se ha venido observando en la práctica bancaria y en la de sus clientes un elevado crecimiento de la oferta y contratación de derivados financieros, tanto para el sector de los inversores minoristas como no. Sin duda, dicho crecimiento y oferta ha tenido que ver mucho con la gravísima situación de crisis económica en que se encuentra sumergida España desde hace años y el consecuente anhelo de protegerse ante previsiones alcistas de tipos de intereses, lo que por el contrario, no ha sucedido así durante un cierto período de tiempo tal y como los datos macroeconómicos han tenido la oportunidad de demostrarnos.

Pero junto a dicha crisis económica, la afluencia masiva de este tipo de instrumentos financieros complejos, tales como han sido calificados por el Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Defensor del Pueblo y por la llamada jurisprudencia menor, se ha visto propiciada en el sector de la financiación hipotecaria incluso por la existencia de un mandato legislativo al respecto dirigido a las entidades de crédito.

En este sentido, el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de Medidas de Reforma Económica, expresamente prevé lo siguiente:

«Artículo decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.

1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. 2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al

625

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 723, págs. 469 a 664

Análisis Crítico de Jurisprudencia

menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios».

Este mandato legislativo bien podría haber sido desarrollado y complementado en aras de asegurar la eficaz protección de los inversores en este tipo de instrumentos financieros complejos, máxime desde la publicación de la conocida Directiva MIFID y la consecuente reforma de la Ley del Mercado de Valores que tuvo lugar en el año 2007.

Es decir, el deseo del legislador por aquellos tiempos de 2003, donde ya se preveía una desaceleración de la economía española (en palabras de la propia Exposición de Motivos de la referida Ley 36/2003), de fomentar la inversión, haciendo atractiva la misma incluso para sectores constituidos por Pymes y otros clientes minoristas, no puede haber quedado huérfana de una regulación clara sobre los mecanismos de protección del inversor que han de aplicarse a la contratación de estos derivados OTC (Over the Counter).

Sin embargo, hemos asistido recientemente a un conocido documento elaborado por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores titulado como «Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura» (1), que a nuestro juicio supone un claro paso hacia atrás para la contratación de estos derivados financieros por dejar al margen de los mismos la aplicación de la normativa MIFID, cuando estén ligados o vinculados a préstamos o créditos ofertados por las entidades de crédito, en contra claramente de los criterios establecidos por la normativa comunitaria de aplicación.

Aunque cabe advertir de antemano que como consecu...

Ver el contenido completo de este documento

---