Nuevo régimen de gestión de servicios públicos y desarrollo de actividades económicas por los entes locales mediante entes instrumentales

AutorEnrique Bueso Guirao - Juan Manuel Pérez Mira
Cargo del AutorAbogado, Asesor Jurídico de AVS - Economista. Especialista en Sector Público
Páginas129-152

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1.1. Previo: distinción entre la "gestión de servicios públicos" y el "desarrollo de actividades económicas" en la actuación del sector público local
1.1.1. Distinción de ambos conceptos

Los entes locales, de acuerdo con la normativa general (leyes de régimen local) y la normativa especial (urbanística, de vivienda, medioambiental, etc.), tienen una amplia y variada actividad. Entre otras, puede distinguirse la tendente a la prestación de servicios y la relativa al desarrollo de actividades económicas. La Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) las ha distinguido tradicionalmente en sus artículos 85 y 86, relacionándolas con el citado artículo 128 de la Constitución, que reconoce la iniciativa de la administración pública en la actividad económica.

En esta línea, el Catedrático de Derecho Administrativo Luis Ortega Álvarez, en su estudio sobre "La actividad prestacional y econó-mica de los entes locales", indica que se puede concluir que "de la relación entre el artículo 128 de la Constitución y los artículos 85 y 86 de la Ley de Bases de Régimen Local, tendríamos el siguiente cuadro: unas actividades

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de servicio público en libre concurrencia, que a su vez pueden ser mediante gestión directa o indirecta. Unas actividades de servicios esenciales reservadas en régimen de monopolio, y luego unas actividades no ligadas al servicio público sino que son objeto de la pura y libre iniciativa del Ente Local" 52.

Bien es cierto que se han seguido otras denominaciones en relación con las actividades económicas y los servicios públicos, así tradicionalmente se distinguía entre servicios administrativos y servicios económicos, modernamente en la normativa europea se habla de servicios sociales, servicios económicos de interés general o no, pero la realidad es que la nueva Ley utiliza en su texto los términos tradicionales ya recogidos en la LBRL, en concreto los de "gestión de servicios públicos" y "desarrollo de actividades económicas".

La realidad es que, aun cuando se formulaban con criterios distintos en la normativa, siempre ha sido difícil la distinción, y más, tras la Constitución, con el principio general de la iniciativa económica de las administraciones públicas, esta distinción había quedado desdibujada y con relativa poca trascendencia. Ello dio lugar a que en el caso de constituir una sociedad pública se incluyeran en su objeto materias tanto objeto de servicio público como de ejercicio de actividad económica, realizándose el mismo procedimiento de municipalización (con la elaboración de la memoria y las exposiciones al público y publicaciones) para uno u otro tipo de sociedad.

En la actualidad, con la entrada en vigor de la LRSAL que establece una regulación distinta de uno y otro supuesto, con especial trascendencia para el sector público, es necesario que se intente cuanto menos dar una base para intentar establecer la distinción de uno u otro concepto, si bien la realidad es que es difícil y existen muchas opiniones dispares en la Doctrina.

Analizaremos, en la medida de lo posible, uno y otro supuesto.

  1. Gestión de servicios Públicos

    Es actividad de "Gestión de Servicios Públicos" la que tiende a desarrollar por parte de las administraciones locales, una actividad

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    propia de sus competencias establecida en las leyes que le sean de aplicación. En este sentido, el párrafo 1º del artículo 85 es muy claro al indicar que: "Son servicios locales los que prestan las entidades locales en el ejercicio de sus competencias".

    Estos servicios se prestan bien de forma directa o indirecta. De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 85 (que no ha variado) y el 253 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)53al que se remite, los modos de gestión de los servicios públicos locales son los siguientes:

    · De Gestión directa:

    - Gestión por la propia entidad local.

    - Organismo autónomo local.

    - Entidad pública empresarial local.

    - Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

    · Gestión indirecta, mediante las siguientes formas:

    - Concesión.

    - Gestión interesada.

    - Concierto.

    - Sociedad de economía mixta.

    En esta misma línea y relacionando la actividad de servicio público con el desarrollo de las competencias locales, es una constante, como no podía ser de otro modo, lo establecido por las distintas CC.AA. en sus normativas de régimen local. Así entre otras, y sin ánimo de ser exhaustivos, se pueden señalar las siguientes:

    - Andalucía. Son servicios locales de interés general los que prestan o regulan y garantizan las entidades locales en el ámbito de sus competencias y bajo su responsabilidad, así como las actividades y prestaciones que realizan a favor de la

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    ciudadanía, orientadas a hacer efectivos los principios rectores de las políticas públicas contenidos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía54.

    - Aragón. "Son servicios públicos locales cuantos se prestan para satisfacer los intereses y necesidades de la comunidad vecinal en los asuntos de competencia de las entidades locales" 55.

    - Baleares. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias56.

    - Galicia. "Son servicios públicos locales cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de competencia de las Entidades Locales"57.

    - La Rioja. "Son servicios públicos locales cuantos se prestan para satisfacer los intereses y necesidades de la comunidad vecinal en los asuntos de competencia de las entidades locales"58. Las entidades locales, para la satisfacción de las necesidades de los vecinos, pueden prestar los servicios y realizar las actividades económicas que estimen pertinentes, de acuerdo con el art. 128 de la Constitución.

    - Madrid. Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de competencia de las entidades locales59.

    - Navarra. Son servicios públicos locales cuantos se prestan para realizar los fines señalados como de la competencia de las entidades locales. Las entidades locales de Navarra pueden prestar los servicios económicos que estimen pertinen-

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    tes en función de las necesidades vecinales y de la capacidad de la propia entidad60.

    Sobre el alcance del concepto de servicio público en el ámbito local relacionado con el ejercicio de una competencia, el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de octubre de 1986 que indica que se entiende por servicio público "cualquier actividad que la administración desarrolle para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia".

    En la misma línea, la STS de 23 de mayo de 1997 (Ar.1997/4065) se manifestó del siguiente modo: "El servicio público es así una actividad de prestación de titularidad estatal reconocida por la ley y que comporta un derecho excluyente a su prestación. Sin embargo, en el ámbito local, existe una noción de servicio público vinculada a la idea de competencia en sintonía con lo reiterado en el art. 85 de la LRBRL, que considera servicios públicos a cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales. Este concepto (servicio público) atiende (en el ámbito local) no tanto a la idea de titularidad como a la de competencia...".

    En conclusión, toda actividad desarrollada por las corporaciones locales en el ejercicio de las competencias establecidas como propias será actividad de servicio público.

    En relación a cuáles son las materias de competencia de los entes locales, es claro que la normativa fundamental es la Legislación de Régimen Local, esencialmente la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), si bien existen otras normativas sectoriales que establecen otras competencias como las normativas urbanísticas o de vivienda en relación con nuestro sector.

    Tras la drástica reducción de competencias que ha realizado la LRSAL, las actividades que son consideradas como de competencia de los ayuntamientos en la LBRL son las contempladas en el artículo 25 reformado, en concreto las siguientes:

    «1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que

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    contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo.

    1. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

  2. Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

  3. Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

  4. Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

  5. Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad.

  6. Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social.

  7. Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.

  8. Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo...

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