El nuevo autoritarismo político-criminal en España

AutorIñaki Rivera Beiras
Páginas395-452

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1) Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales (la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) (Patricia Faraldo Cabana)

Determinaciones previas

El día 2 de julio de 2003 entró en vigor la Ley Orgánica (en adelante LO) 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE). Su confesado propósito, según la Exposición de Motivos, es «perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia, siempre desde el escrupuloso respeto a los principios contenidos en el artículo 25 de la Constitución. Pero además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad». En este trabajo analizaré qué medios se han dispuesto para lograr una mayor eficacia en esa lucha contra la criminalidad, centrada en «las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad». Estos medios son, fundamentalmente, la modificación del límite máximo absoluto de cumplimiento de las penas privativas de libertad en el concurso real de delitos, que pasa de treinta a cuarenta años, y la creación de obstáculos para que determinados delincuentes accedan

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al tercer grado y a la libertad condicional, lo que puede suponer que esos cuarenta años lo sean de cumplimiento efectivo, esto es, sin permisos y sin acceso al tercer grado ni a la libertad condicional. Y, como veremos, para llegar a este objetivo lo que se ha hecho es debilitar los principios de seguridad jurídica y de igualdad.

La presencia activa de una organización terrorista en nuestro país ha llevado a que, desde hace años, se sitúe en el centro de la discusión político-criminal la cuestión acerca de cuáles son las medidas penales más efectivas para hacerle frente. De hecho, ésta no es la primera reforma que experimenta el Código penal de 1995 en materia de delitos de terrorismo. Por un lado, la LO 2/1998, de 15 de junio (BOE de 16 de junio), por la que se modifican el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alteró los arts. 170 y 514 CP así como el art. 790.1 LECrim con el fin, según su Exposición de Motivos, de proporcionar instrumentos más claros y efectivos para defender los derechos y libertades de los ciudadanos frente a la violencia callejera entendida como nueva forma de terrorismo. Por otro lado, la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE de 23 de diciembre), de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, modificó los arts. 40, 266, 346, 351, 504, 505, 577, 578 y 579 CP, señalando la Exposición de Motivos que «los poderes públicos tienen que afrontar que los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplicación de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas de las mismas. Tanto más si se considera que, cuanto más avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al terror, más numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia democrática y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las graves e ilegítimas conductas que la perturban». Ya me he pronunciado en su momento acerca de la utilización simbólica del Derecho penal en estos cambios legislativos, por lo que no incidiré de nuevo en el tema.1 Sí me parece necesario subrayar que al

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hilo de estas reformas en materia de terrorismo, que en España suscitan un apoyo mayoritario entre la opinión pública y los partidos políticos de implantación nacional, tanto los proyectos de modificación de la legislación procesal y penal actualmente en tramitación, como las reformas procesales y penales ya en vigor2y la reforma penal que es objeto de este comentario aprovechan para meter en el mismo saco del terrorismo la delincuencia organizada y los delitos graves, lo que pone de manifiesto la capacidad expansiva de esta legislación de excepción. También se ha de tener presente que la actual reforma se enmarca en la «guerra»3contra

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el terrorismo emprendida por Occidente tras el ataque contra las Torres Gemelas de Nueva York de 11 de septiembre de 2001, ataque que ha dado lugar a una reacción mayoritariamente de signo pro securitate y contra libertatem en el seno de los Estados y de las sociedades que se han sentido afectadas. En este marco no han faltado voces a favor de aplicar el derecho de guerra en la lucha contra el terrorismo, lo que no significa tanto «civilizar» el Derecho penal, como se quiere presentar interesadamente,4cuanto desinformalizarlo y despojarlo de garantías y principios que, se dice, dificultan el castigo de este tipo de criminalidad.

Y es que la disminución de las garantías del acusado en el proceso penal, la creación de nuevas figuras delictivas de márgenes poco precisos5y la exasperación de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el Código penal parecen ser notas distintivas del moderno Derecho penal y procesal penal en la

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lucha emprendida contra la delincuencia organizada en general, y contra el terrorismo como forma particularmente grave de actividad criminal organizada.

Simplificando una rica y matizada discusión, puede decirse que actualmente se utiliza el concepto de «moderno» Derecho penal en dos sentidos bien diversos. Por un lado, la Escuela de Francfort lo emplea en contraposición al concepto de Derecho penal «liberal» o «clásico», para referirse críticamente al reciente fenómeno de expansión del objeto del Derecho penal más allá de los límites que tradicionalmente han acompañado a la protección de los bienes jurídicos clásicos, y que lleva a la perversión del concepto de bien jurídico, que de ser un límite de los procesos de criminalización se habría convertido en su justificación, a la exacerbación de la idea de prevención, con el consiguiente adelantamiento en la intervención penal, y a la absolutización de la orientación a las consecuencias, que convierte al Derecho penal en mero instrumento de pedagogía social con el fin de sensibilizar a la ciudadanía respecto de ciertos temas.6Por otro lado, diversos autores reivindican el adjetivo «moderno» para un Derecho penal que, en consonancia con la evolución del Estado liberal de Derecho al Estado social y democrático de Derecho, ha cambiado su objeto de referencia, pues de prestar atención casi exclusiva a la delincuencia patrimonial de las clases bajas se ha pasado a la criminalización de las actividades ilícitas de las clases media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente permanecieron al margen del Derecho penal liberal, además de hacer frente a nuevos riesgos que amenazan a bienes jurídicos supraindividuales o con nuevas formas de ataque a los tradiciona-

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les bienes jurídicos individuales. Estos autores critican con contundencia, y a mi juicio con razón, la identificación del modelo del Derecho penal liberal propio de la Ilustración con lo clásico en el sentido definido y pretendido por Hassemer, y en su discurso defienden la legitimidad de la expansión del Derecho penal sin flexibilización de ningún tipo de las reglas penales de imputación ni relativización de los principios político-criminales de garantía.7El Derecho penal del enemigo

Las medidas penales y procesales antiterroristas y contra la delincuencia organizada y la grave que se están adoptando en España se enmarcan, como he indicado, en una tendencia ya consolidada en el seno del moderno Derecho penal. Pero tanto este desarrollo legislativo como otros aspectos característicos de esa modernidad del Derecho penal no han dejado de ser objeto de enconadas críticas. En España, partiendo de un discurso crítico con la expansión del moderno Derecho penal, se ha propuesto la creación de un Derecho penal de dos velocidades.8El Derecho penal de primera velocidad estaría integrado por los delitos pertenecientes al Derecho penal clásico, castigados con penas privativas de libertad, para cuya imposición se exigirían las más rigurosas reglas de imputación y el respeto más exquisito a todos los derechos individuales y garantías procesales y sustantivas que se han ido consolidando en el Estado de Derecho. El Derecho penal de segunda velocidad estaría integrado por los delitos que se han ido introduciendo durante el proceso de modernización, que responden a la aparición de nuevos riesgos en la sociedad globalizada, que no deberían sancionarse con

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penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones penales,9como multas o inhabilitaciones, para cuya imposición se permitiría un menor rigor de los presupuestos clásicos de imputación de responsabilidad y una relajación de esos derechos y garantías propios del Derecho penal liberal.10Pero es que más allá de la propuesta de esas dos velocidades, a mi juicio suficientemente contestada por Martínez-Buján11y Gracia...

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