Las nuevas tecnologías y su acceso al proceso

AutorXavier Abel Lluch
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL
Páginas61-78

Page 61

Como afirmaba COUTURE sería ilógico que el magistrado se viera privado de aplicar los nuevos métodos de prueba, en razón de que, cuando ocurrió el acto, ese medio de prueba no se hallaba instituido para demostrarlo93. La tensión entre el carácter ilimitado de las fuentes de prueba y el carácter limitado de los medios de prueba obliga a la doble tarea de identificar las nuevas fuentes de prueba y razonar su acceso al proceso a través de uno de los medios legal- mente previstos.

3.1. La distinción entre fuentes y medios de prueba

Premisa necesaria es la distinción entre "fuente" y "medio" de prueba que, procedente de CARNELUTTI94 y desarrollada por SENTÍS

Page 62

MELENDO95, resuelve el interrogante de con qué se prueba. Siguiendo a MONTERO AROCA, podemos afirmar96:

1) La fuente es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico, que se corresponde con una realidad anterior y extraña al proceso, mientras que el medio de prueba es un concepto jurídico y, más concretamente, un concepto procesal. Precisando aun más, el medio de prueba es un concepto del derecho probatorio que designa el instrumento o la actividad que permite la introducción de las fuentes en el proceso97.

2) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso; mientras que el medio cobra sentido en relación con un proceso y producirá efectos en un proceso concreto.

3) Las partes antes de iniciar un proceso buscan las fuentes de prueba y, una vez obtenidas, efectúan la proposición de los medios de prueba para introducir las fuentes en el proceso.

4) Las fuentes preexisten al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no existen medios, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso.

5) La fuente es lo sustantivo y material; el medio es la actividad.

Esta distinción conceptual se aplica a cada una de las pruebas. En el interrogatorio de las partes, la fuente es la persona y su conocimiento de los hechos, mientras que el medio es su declaración en

Page 63

el proceso a través de un interrogatorio; en la prueba documental, la fuente es el documento y el medio es su aportación al proceso; en la prueba testifical, la fuente es el testigo y el medio es su declaración a través del interrogatorio; en la prueba pericial, la fuente es la cosa, materia o persona que se somete a la pericial, el medio de prueba es el dictamen de peritos; en el reconocimiento judicial, la fuente es el lugar, cosa o persona reconocida, el medio es la actividad de percepción judicial.

La distinción entre fuente y medio de prueba también ha cuajado en el ámbito de la filosofía del derecho. Siguiendo a GASCÓN ABELLÁN, se distingue entre medios de prueba, pruebas en sentido estricto (o resultados probatorios), y procedimientos probatorios.

Con la expresión "medio de prueba" se designa a todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la causa. Los medios de prueba tienen una función cognoscitiva de los hechos que se pretenden probar y vienen representados por la declaración de los testigos, la aportación de documentos, los dictámenes periciales, la percepción judicial directa, etc.

Con la expresión "resultado probatorio" se identifica el resultado obtenido a partir de los medios de prueba. La prueba en sentido estricto o resultado probatorio tiene una función justificatoria, pues permite confirmar o refutar las diversas aserciones verificadas en el proceso (ej. C pagó una cantidad X de dinero a D).

Y, por último, el "procedimiento probatorio" conecta los dos significados anteriores: los medios de prueba y la aserción (verificada) sobre el hecho. Se identifica con el proceso intelectivo (una constatación o una inferencia) mediante el cual, a partir de los medios de prueba, se conocen los hechos relevantes para la decisión, es decir, se formulan o verifican hechos sobre estos enunciados98. La misma autora matiza que, en el ámbito del Derecho probatorio, la

Page 64

anterior distinción debe completarse con la distinción entre fuente y medio de prueba99.

3.2. La distinción en la LEC

La LEC resuelve la tensión entre el carácter ilimitado de las fuentes de prueba y el carácter limitado de los medios de prueba recogiendo una enumeración de medios de prueba "clásicos" (art. 299.1. LEC comprensivo del interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos), positivizando unos medios de prueba llamémosles "modernos" (art. 299.2 LEC, comprensivo de los medios de prueba audiovisuales y la prueba por instrumentos informáticos-) y abriendo las puertas a medios de prueba "futuros" e innominados (art. 299.3 LEC) con la formulación legal siguiente: "Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias"100.

El art. 299.3 LEC contiene una fórmula genérica que actúa simultáneamente como cláusula abierta que permite la incorporación de nuevas fuentes pruebas (desconocidas o atípicas) y como "cláusula residual que cierra todo el sistema probatorio"101. Y aun cuando la literalidad del art. 299.3 LEC alude a "cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores", se está refiriendo, en puridad procesal, a cualquier otra fuente de prueba, puesto que los medios son limitados y las fuentes ilimitadas.

Page 65

Como se ha precisado acertadamente "en el nuevo art. 299 apartados 2 y 3 no se regulan en puridad de sentido genuinos medios de prueba, sino nuevas fuentes de prueba, que podrán ser aportadas y utilizadas en el proceso a través de la actividad regulada en los arts. 382 a 384 de la LEC"102. Similar afirmación se recoge en la jurisprudencia menor: "Se regula, pues, en la nueva LEC, la utilización de medios y soportes técnicos para la reproducción y archivo de imágenes, sonidos y datos de manera autónoma, aun cuando no suponen propiamente nuevos "medios de prueba" independientes, sino nuevas fuentes de prueba" (SAP Barcelona, 2 de mayo de 2007)103.

Sin embargo, no es una opinión pacífica pues otros autores sostienen que la expresión "también se admitirán [...] los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen" (art. 299.2 LEC) se refiere no a las fuentes de prueba, sino a los medios, en la medida que alude a la forma, sistema o modo de proceder para reproducir o hacer accesible a los sentidos (visual o auditivamente) las imágenes o sonidos correspondientes104.

La misma confusión se advierte en algunas resoluciones de la jurisprudencia menor, en las que el término "medio" de prueba se utiliza en sentido impropio. Buen ejemplo de ello es la SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de noviembre de 2009, en la que se puede leer literalmente:

"No obstante, se podría precisar que la copia del documento multimedia debe aportarse con ese soporte (y a través del medio

Page 66

[rectius: fuente] adecuado -pen drive-, por ejemplo) y no en papel, [...]105"

En el anterior contexto el "pen-drive" (o, en su caso, el archivo electrónico) constituye la fuente de prueba y "la copia del documento multimedia" la forma de practicar la prueba. La confusión aumenta por el uso de la expresión "medios e instrumentos" (arts. 265.2; 299.2 y 382 LEC) para designar a las fuentes de prueba.

El legislador, en coherencia con su propósito de no forzar la noción de documento (escrito), crea ex novo y ad hoc, los medios de prueba audiovisuales y la prueba por instrumentos informáticos (art. 299.2 LEC), como un medio de prueba autónomo de los documentos públicos o privados (art. 299.1, y LEC). Hubiera sido preferible acoger un concepto amplio de documento -comprensivo de los recogidos en soportes audiovisuales y electrónicos- y admitir que las TIC accedieran al proceso a través de la aportación de documentos y cualesquiera otros medios de prueba106. Bastaba con atender a las particularidades de las pruebas por "medios de audiovisuales" y de las pruebas por "instrumentos informáticos" en orden a su aportación a las actuaciones y las garantías para preservar su autenticidad.

Se ha afirmado que la fuente de prueba electrónica "es el soporte en el cual ha quedado grabado el hecho histórico que vamos a introducir en el proceso", precisando que se trata de un objeto material (diskettes, flash, pen drive, DVD, etc.), mientras que el medio de prueba "será la reproducción realizada ante el órgano jurisdiccional"107. Disentimos de tal parecer, puesto que la fuente no puede identificarse con el soporte que recoge el contenido de la información, ni el medio de prueba con su reproducción a presencia judicial.

Page 67

La reproducción ante el órgano judicial no es un medio de prueba, sino la forma de practicar de la prueba electrónica. Es una fuente de prueba que recoge información intangible y precisa de un aparato de reproducción para su práctica en el acto del juicio108. Dado que la información electrónica no puede ser "leída", como si se tratara de un documento escrito, se prevé que la parte pueda aportar una transcripción escrita de su contenido (art. 382.1 LEC), o que el contenido sea examinado por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal se disponga utilizar (art. 384.1 LEC). Los medios de prueba, de carácter limitado, son los recogidos en el artículo 299.1 LEC, a saber: interrogatorio de las partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos.

Con...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR