Notas sobre el derecho a la identidad del niño y la verdad biológica - Núm. 7-8/2005, Julio - Agosto 2005 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 289835

Notas sobre el derecho a la identidad del niño y la verdad biológica

Autor:María Dolores Hernández Díaz-Ambrona
Páginas:19-74
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil, U. C. M.
RESUMEN

I. EL DERECHO DEL NIÑO A SU IDENTIDAD. -II. LOS ELEMENTOS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD. -III. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA DOCTRINA TEDH. -IV. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD FUERA DEL JUICIO DE FILIACIÓN. -V. LA LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD. -VI. EL ANONIMATO DEL DONANTE EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y EL ... (ver resumen completo)

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I. EL DERECHO DEL NIÑO A SU IDENTIDAD

La filiación se trata de una institución rica y compleja donde confluyen elementos biológicos, afectivos, sociales, individuales, de seguridad jurídica y otros, es buena piedra de toque y lugar de enfrentamiento de lo formal y lo material, formalismo y realismo como principios y concepciones jurídicas en continua tensión.

Por lo demás últimamente esta apareciendo una jurisprudencia relativa a estos problemas que trata de superar al respecto ciertas rigideces formales de carácter procesal, conducente, ante la peculiaridad del caso debatido, a un resultado ilógico y absurdo que parece repugnar al Derecho y a un elemental razonar jurídico.

Para ello se invoca la especial naturaleza del Derecho de familia, que le sitúa como un «tertium genus» entre el Derecho privado y el público, de tal manera que se supera el formalismo apelando a los principios generales de derecho y a los artículos1.4 del CC y 53.3 de la Constitución, de tal manera que ha de prevalecer la verdad real sobre el formalismo.

Es por ello que el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8336) resalta el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad en cuanto se estima más protegible el interés del menor, la realidad a la ficción formal».

Y por su parte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de octubre de 2003 (AC 2003, 8211) pone de manifiesto» la decidida decantación del Tribunal Supremo en el marco de la tensión formalismo-realismo en materia de filiación hasta el principio de veracidad, a través de una interpretación sociológica y finalista de las principales normas implicadas con una clara preferencia por la verdad real, dado que en este sentido converge casi siempre el interés del menor».

Cada vez adquiera más relevancia el denominado principio de veracidad biológica, del que es un presupuesto el derecho a conocer el propio origen biológico, que para algunos se trata de un derecho fundamental que se encuadraría dentro del derecho a la dignidad de las personas, y que afecta a la propia identidad de las mismas.

Constituye un derecho natural del hijo el interés justificado que le asiste de saber y conocer quien es su padre que se puede encuadrar en la tutela judicial efectiva que le corresponde por integrarse en la moral jurídica y normativa Constitucional (artículo 39.9), e incluso resulta necesario para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud1.

La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 establece en su artículo 7 que el niño desde que nace tiene derecho a un nombre, a una nacionalidad, y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, y en el artículo 8 se añade que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin ingerencias ilícitas, cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiados con miras a restablecer rápidamente su identidad2.

Se considera el derecho del niño a preservar su identidad como un derecho absoluto inherente a su persona que consiste en el derecho a ser uno mismo y en la obligación de los demás de respetar la identidad personal3.

Se trata de proteger el interés del niño a la afirmación de su propia individualidad, a ser para los demás igual así mismo. El niño. como toda persona tiene un interés jurídicamente protegido a la afirmación social de su propia verdad, a ser para los demás ciudadanos igual a sí mismo y a que no sean alterados o tergiversados los elementos de su identidad.

La identidad personal supone reconocer a la persona como es ella misma, delimitada por sus propios caracteres físicos y su propio comportamiento. Es lo que constituye la verdad misma de la persona, no sólo desde un plano individual, sino también socialmente, en relación a los demás. Aparecer igual a sí mismo y no distinto es una cualidad moral de la persona, a la que corresponde el interés a la afirmación de su propia individualidad, es decir, a la afirmación de la persona como es realmente.

Dicha Convención fue ratificada por el Estado Español por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, por la vía del artículo 94.1, de la Constitución , que se refiere a los tratados o convenios que requieren autorización de las Cortes Generales mediante acuerdo de las Cámaras de Diputados y del Senado en razón de la importancia de la materia. Como la Convención versa sobre los derechos del niño que algunos de ellos tienen en nuestro ordenamiento naturaleza de derecho fundamental y libertades públicas, la incorporación al derecho interno se efectuó mediante acuerdo de las Cortes Generales que autorizaron la ratificación. En consecuencia, la Convención ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo que dispone el artículo 96.1 de la Constitución , y los órganos jurisdiccionales españoles están obligados a aplicar sus normas con carácter preceptivo e imperativo, como todas las que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Hay que tener además en cuenta que la Convención tiene en el derecho interno una función interpretativa de especial importancia atribuida por el artículo 10.2 de la Constitución , al establecer que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España sobre las mismas materias ratificados por España4. La Convención vincula, pues, también a los órganos jurisdiccionales para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución y demás leyes y significa que la interpretación de éstas deberá realizarse de acuerdo con el espíritu y finalidad que se deriven de la propia Convención.

En contra de esta opinión se manifiesta Duran Rivacoba5 para quien es falso que la Convención admita incondicionalmente y en abstracto «que la prole conozca su propio origen biológico» y añade que «los derechos reconocidos no lo son lo absoluto que se pretende, habida cuenta que la inscripción en el Registro es un deseo más que una realidad como también el amparo por una soberanía política. Sin embargo, ambas facetas están razonablemente atendidas en el Derecho Español, que remedia su apatridia (artículo 9. 10 CC ) y cuenta con un sistema de registro civil consolidado.

Para el citado autor, la fórmula sobre la deseable noticia del origen biológico queda muy supeditada en su reconocimiento a la «medida de lo posible». con esta expresión posibilista el texto se refiere más bien al «interés superior del niño» (artículo 3 CDN) que guía todas las actuaciones reflejadas en dicho Convenio hasta el punto de permitir alternativas al cuidado de los progenitores si las circunstancias aconsejan otro proceder (artículo 9 CDN).

La 21 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 69446) reprocha a la Junta de Andalucía, a la Conserjería de Asuntos Sociales e incluso al Ministerio Fiscal que, con su actitud han impedido hasta ahora que tenga cumplida satisfacción el derecho de la menor a conocer al menos a su progenitora que establece como principio la Convención sobre los derechos del niño de 1989 (RCL1989, 2712) ratificada por España en 1990 (artículo 7), y reconoce que cabe hablar del derecho de las personas a conocer su herencia genética y como consecuencia, declara derogados entre otros, el articulo 167 del Reglamento del Registro Civil de 14 de junio de 1958, que permitía a la madre poder negarse a firmar el parte facultativo, lo que conllevaba de momento la ocultación de su maternidad. Antes de esta sentencia había defendido su constitucionalidad García Urbano7, apoyándose, entre otros motivos, en la igualdad, hombre/mujer, dado que si aquel puede desconocer su paternidad, ésta también debe tener la posibilidad de ocultar su maternidad. Sin embargo, Rivero Hernández8, había manifestado con anterioridad que «hoy no son aplicables y han quedado derogados tanto el artículo 47 LRC (posibilidad de la madre no casada de «desconocer» su maternidad) como el artículo 167 RRC 8 facultad de ocultar la identidad de la madre en el parto): la maternidad no matrimonial como la matrimonial, deben quedar determinadas directamente en el acta de nacimiento por la sola constancia en ella de los datos conocidos del alumbramiento del hijo: identidad de la madre que lo pare y del nacido, según los mecanismos normales de la legislación registral, en relación con la sanitaria en su caso».

No obstante el avance que supone la citada sentencia en orden a la determinación de la filiación no matrimonial, subsisten algunas cuestiones que no ha dejado resueltas, y que han sido puestas de manifiesto por la doctrina9. Es el caso de la inscripción de nacimiento fuera de plazo, la cual obliga a tramitar expediente registral, en el que si hay oposición de la madre, la inscripción de la filiación solo se puede obtener por el procedimiento ordinario (artículo 49, último párrafo, de la Ley del Registro Civil), es decir habrá que recurrir a un reconocimiento, a una sentencia firme, o bien una resolución recaída en expediente gubernativo, y en este caso no se puede resolver en sentido favorable si hay oposición de parte interesada, y por tanto si la madre se opone, no puede inscribirse la filiación aunque haya prueba directa del parto y de la identidad del hijo por tanto debería suprimirse la referencia a la «inscripción dentro de plazo» del artículo 120 del Código Civil .

Por otra parte,...

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