Notas criminógenas. determinación del objeto de estudio y propuestas sistematicas
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jáen |
| Páginas | 38-59 |
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Los casos expuestos en la introducción anterior, tanto en España como en otros Estados de nuestro entorno, limitados al mundo del Futbol, no son más que ejemplos de hechos que muestran la realidad del Deporte profesional en la actualidad. Los ejemplos utilizados proceden del "mundo del Futbol", pero los problemas que plantean pueden ser extrapolados a cualquier modalidad deportiva. La complejidad organizativa del entramado deportivo, la mezcla de normativa administrativa y las delegaciones de funciones de control de Derecho Público a las Federaciones Deportivas, como organizaciones privadas que, bajo la tutela pública, ostentan la función disciplinaria; unido a las propias cifras astronómicas de dinero que se mueve dentro del mundo del Deporte y con ocasión del Deporte pero de forma externa al mismo, con la proliferación de un inabarcable abanico de modalidades de apuestas deportivas, obliga a los distintos Estados a afrontar el problema con todo su arsenal legislativo, incluyendo en última instancia también la norma penal.
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El modelo legislativo seguido por los distintos Estados es dispar. A ellos se refiere expresamente el siguiente epígrafe de este trabajo, no obstante aquí se pueden indicar, de forma simplemente enunciativa, los distintos modelos legislativos utilizados. Así, por ejemplo:
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La República italiana elaboró en 1989, como consecuencia de una trama de apuestas clandestinas en el mundo del futbol descubierta a mitad de los años ochenta, la Ley n. 401, de 13 de diciembre de 198920, sobre "las intervenciones en el sector del juego y las apuestas clandestinas y tutela del correcto desarrollo de las manifestaciones deportivas". Se trata de una Ley Penal Especial impropia, en el sentido de que no todas sus previsiones son de naturaleza punitiva.
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La República portuguesa elabora en 2007, fruto del escándalo que sacude al futbol portugués denominado el caso del "Silbato Dorado", elabora la Ley 30/2007, de 31 de agosto, por la que se "establece un nuevo régimen de responsabilidad penal por comportamientos susceptibles de afectar a la verdad, la lealtad y la corrección de la competición y de sus resultados en la actividad deportiva.
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Por su parte, en España, la LO 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se reforma la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, incluye entre los delitos de "corrupción entre particulares" el artículo 286bis.4 CP, en el que se tipifican algunas modalidades de fraudes deportivos.
Las ventajas e inconvenientes de los distintos modelos legislativos se analizarán más adelante. En este momento interesan las referencias legislativas expuestas simplemente como elemento que constata la realidad criminógena a la que se enfrenta la sociedad actual, en relación con el mundo del deporte, en este caso respecto a las conductas tendentes a la manipulación y alteración de resultados deportivos, es decir, a los fraudes deportivos. Situación similar a la que se planteó con las otras dos vertientes criminógenas con las que se enfrenta el deporte en la sociedad actual: la violencia en y con ocasión de los espectáculos deportivos en sus distintas manifestaciones (violencia, intimidación, racismo, xenofobia...)21y el problema del dopaje22. Situación que permite adelantar en este momento iniciático el modelo de tutela global de la
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integridad deportiva de la que se parte en este trabajo, que permitirá -de lege ferenda- proponer dentro de un Título específico en el Libro Segundo del Código penal dedicado específicamente a la tutela penal de la "integridad deportiva", que abarque el abanico de conductas merecedoras de sanción punitiva relativas al fraude deportivo, al doping (que, al menos su forma autógena, no deja de ser una modalidad fraudulenta con respecto de las reglas del deporte) y a la violencia en sus distintas manifestaciones en el ámbito deportivo23.
Centrando el análisis en los fraudes derivados de las manipulación y alteración de los resultados que derivarían del correcto desarrollo de la competición deportiva, las implicaciones resultantes son múltiples, tanto en el plano estrictamente sociológico (por el número de seguidores, las pasiones y emociones que despiertan determinados deportes en la sociedad) como desde una perspectiva meramente económica, ante las elevadas cuantías en las que puede materializarse dichos fraudes, con un elenco de perjudicados innumerable, ad intra y ad extra de los propios deportistas, entidades y organizaciones deportivas.
Al respecto, el desbordamiento de los efectos de determinados deportes al mundo económico es evidente. La proliferación de casas de apuestas por internet, con domicilios fiscales y empresariales en distintos lugares del mundo, dan lugar a complejidades organizativas que sobrepasan cualquier figura delictiva tradicional. Los ejemplos citados en la introducción muestran las carencias de las figuras delictivas tradicionales. En aquellos ordenamientos jurídicos que carecen de una legislación específica en la materia o que, como ha ocurrido en España hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, el 23 de diciembre de 2010, no ha sido penalmente relevante la discutible figura delictiva de la corrupción privada, ha sido prácticamente la figura de la estafa la que ha podido plantearse como de posible aplicación a estas actuaciones. Esto ocurrió en el caso alemán, del árbitro R. Hoyzer, si bien, resulta llamativo como este sujeto, que materialmente es el que altera dolosamente el resultado de una competición deportiva, no puede ser considerado más que un cooperador necesario del autor del delito de estafa que será aquél que urde la trama pagando al árbitro para que éste manipule el resultado del que se deriva un gran lucro económico, por apostar a valor seguro a un resultado que en un juego de probabilidades las casas de apuestas habían pronosticado como muy improbable por lo que las posibles ganancias, a priori, eran muy elevadas.
La situación, por tanto, debe observarse desde una doble perspectiva: cuando la actuación ilícita va dirigida a la obtención de un determinado resultado
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para obtener un campeonato, una victoria, mantener la categoría, un ascenso... etc, en el que el conjunto favorecido, en última instancia está dentro de la práctica deportiva. De otro lado surgen las injerencias externas que funcionan absolutamente al margen de los objetivos de victoria deportiva, con la única pretensión de alterar resultados para obtener una ganancia económica segura directamente obtenida de la manipulación articulada.
Históricamente, cuando las apuestas deportivas se limitaban a aquéllas que se encuentran dentro del monopolio del Estado, como ocurre en el caso del Futbol, con "La Quiniela", se objetó que era muy complejo y dificultoso en la práctica manipular y predecir los catorce (o quince) resultados de una jornada concreta de un determinado campeonato de futbol de primera y segunda división. Eso es cierto, si bien, en la actualidad las apuestas son concretas, sobre el minuto del primer tanto, el equipo que marca primero, el jugador que marca primero en un determinado partido,...., situaciones en las que el atractivo para el fraude es mucho más real, muchísimo más fácil de conseguir y de complejísima valoración probatoria.
Al respecto, resulta sumamente sorprendente, que -sin salir del ámbito del futbol- recientemente la propia Liga de Futbol Profesional elevó al Consejo Superior de Deportes un proyecto de Ley contra el fraude en el deporte en el año 2008, en el que tras unas definiciones pertinentes, se proponía la tipificación de la corrupción pasiva, de la corrupción activa, del tráfico de influencias y de la asociación ilícita, incluyéndose unas agravaciones específicas, y un sistema premial para las colaboraciones en la búsqueda de pruebas del delito. Finalmente, como se ha señalado, en España se ha quedado todo en la incorporación del tipo del artículo 286bis.4 al Código penal, dentro de la corrupción privada. Que se trate una vez más de una función exclusivamente simbólica del Derecho penal será cuestión de tiempo su comprobación.
En cualquier caso, debe advertirse que esa llamada a la "intervención punitiva" debe enmarcarse en un correcto encuadre dentro de los principios fundamentadores del Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, esto es, el principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del Derecho penal, limitando su parcela de intervención exclusivamente frente a los ataque más graves e intolerables a los bienes jurídicos más valiosos para el mantenimiento de la convivencia pacífica. En concreto, en el ámbito deportivo en el que se mueven las conductas analizadas en este trabajo, debe advertirse la existencia de un complejo sistema de responsabilidad disciplinaria-administrativa que, en primera instancia queda delegado a las propias federaciones deportivas, pero que en última instancia recae en el Consejo Superior de Deportes.
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Al respecto no debe confundirse la necesidad de intervención penal, que debe de estar basada exclusivamente en su necesidad para proteger bienes jurídicos esenciales para la convivencia frente a los ataques más graves e intolerables, con las posibilidades probatorias que permite el proceso penal y que aparecen más limitadas en el procedimiento administrativo-sancionador (interceptaciones telefónicas y de comunicaciones, intervenciones de cuentas bancarias...). Las limitaciones existentes en el procedimiento y en los órganos disciplinarios-administrativos deportivos, por sí mismas, no justifican -sin más- la necesidad de una intervención penal en la materia. De hecho, en otros sectores de la práctica y disciplina deportiva, las propias federaciones nacionales e internacionales han llegado a un nivel de eficacia probatoria a la...
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