Normas sobre libre competencia, competencia desleal y publicidad comercial en Perú

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Autor:Marcos R. Torres Carlos
Cargo del Autor:Área de Derecho Mercantil-USC
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La Competencia en Perú (1) está regulada a través de dos normas fundamentales: el Decreto Legislativo número 701, Normas contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, y el Decreto Legislativo número 2612(2), Ley de Represión de la Competencia Desleal En la presente crónica haremos referencia el Decreto Legislativo número 691, Normas de Publicidad en defensa del consumidor, por regular la publicidad comercial.

  1. LIBRE COMPETENCIA

    El DL número 7012 (en adelante, la Ley) es el cuerpo jurídico regulador de la defensa de la libre competencia en el mercado peruano. Su artículo 1 define su finalidad: «la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios». Dicho objetivo significa que su objeto de tutela es la competencia en el mercado, donde el modelo de competencia diseñado gira sobre una economía social de mercado, en cuanto permite que «la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores». El modelo ha de ser útil socialmente y eficiente concurrencialmente, en tanto sólo mediante una competencia efectiva puede obtenerse un correcto funcionamiento del mercado.

    Por ello mismo, el modelo ha de aceptar ciertas políticas socioeconómicas y jurídicas que garanticen el ejercicio de las libertades que fundamentan la competencia, pero que eviten que tal ejercicio pueda afectar el sistema haciéndolo ineficiente (el sistema competitivo encierra en sí mismo el germen de la autodestrucción, ha advertido Fernández-Nóvoa, Estudios de Derecho de la Publicidad, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela, pág. 39). La instrumentalidad de la competencia permite fijar ciertos límites al ejercicio de la libertad de concurrencia para garantizar la plena practicabilidad de ésta. Es, pues, una competencia efectiva, eficiente o practicable (workable competition) la que se pretende promover y tutelar en el mercado. En este sentido, el artículo 1 nos ofrece dos objetivos de política socioeconómica, uno referido a la libertad de la iniciativa privada y otro a los intereses de los consumidores: a los concurrentes se les debe asegurar el marco adecuado para que sus posibilidades sean explotadas al máximo, y a los consumidores y usuarios se les debe garantizar el mayor beneficio posible. Los primeros operan el régimen concurrencial (y verifican su eficiencia), los segundos desarrollan la función de consumo (y verifican su utilidad -social).

    La Ley establece una cláusula general (art. 3) que declara «prohibidos y (...) sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas relacionados con actividades económicas que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional». La prohibición, justificada por la dañosidad concurrencial de dichos actos, centra el interés de la protección en el mantenimiento del orden económico del modelo, de manera que siendo la competencia un medio de desarrollo de política socioeconómica, bien las regulaciones, bien las restricciones que tiendan a asegurar una competencia efectiva son admisibles en beneficio del interés general.

    Este sistema se aplica «a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas», esto es, a todo concurrente (empresas, aunque, en general, operadores económicos) en el mercado. La responsabilidad se extiende «a las personas que ejerzan la dirección o la representación de empresas, instituciones o entidades, en cuanto éstas participen en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas» (art. 2).

    1. El abuso de posición de dominio en el mercado. Se entenderá «que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución» (art. 4). Elemento destacado en este concepto legal es la capacidad (poder) de actuación en el mercado de la empresa, sin tener en cuenta (en su política y comportamiento concurrencial) a los demás concurrentes; asimismo, conviene precisar que la determinación de los supuestos obedece a cada caso en concreto, y aunque los criterios que expone la Ley para proceder a determinar cuándo estamos efectivamente ante una posición de dominio en el mercado básicamente han de ser estructurales o de comportamiento, los enunciados en el artículo 4 son sólo eso, enunciativos. No se sanciona la posición dominante, sino el abuso de dicha posición.

      Efectivamente, «se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio» (art. 5). La referencia a una actuación indebida ha de entenderse que una actuación que exceda los límites del normal ejercicio de la posición concurrencial que se ostenta (comportamiento abusivo y carente de justificación, incompatible con el sistema concurrencial), que es lo que la hace ilícita, toda vez que la posición dominante ya es, en sí misma, susceptible de debilitar el grado de competencia (efectiva) existente en el mercado.

      Por ello, y considerando que la generación de un perjuicio para el interés económico general (por un correcto orden concurrencial) implica su enjuiciamiento aun cuando éste no ha desplegado todos sus efectos (criterio de probabilidad o idoneidad), debería evitarse toda referencia de carácter subjetivo, como la exigencia de que el abuso sea «con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros». Como hemos manifestado, el carácter ilícito deviene del abuso. El concepto de abuso tiene un contenido objetivo, no implica la intención de perjudicar ni tan siquiera un comportamiento moralmente reprochable (Waelbroeck-Frignani, Derecho Europeo de la Competencia, Barcelona, Bosch, 1998, pág. 358). Basta que el abuso cause un perjuicio en el mercado o en una parte sustancial de él (es decir, el efecto de obstaculizar sustancialmente la competencia); esto no impide verificar el perjuicio a través de conductas que puedan tener inclusive una finalidad obstruccionista. Veamos las conductas abusivas enunciadas en el artículo 5:

      1. «La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios». La justificación que pudiera esgrimir una empresa dominante ha de ser objetiva (justificación objetiva) en punto a las circunstancias en que se desarrolle el caso, es decir, que concurra alguna circunstancia que haga imposible o inexigible la satisfacción de las demandas previstas por este inciso. Como señala la Exposición de Motivos del DL número 807, el supuesto se aplica no sólo a la demanda de compra, sino también a la oferta de bienes o servicios, b) «La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.» Sin embargo, se contempla una excepción que permite no reputar abusiva esta práctica en cuanto se otorguen «descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos en que existan iguales condiciones». Discriminación que se verifica, al igual que sus efectos y justificaciones, objetivamente, c) «La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos». La razonabilidad de esta justificación debe preservar en todo caso la ratio de la norma: evitar el abuso de la posición de dominio de la empresa. Los incisos d) y e) fueron derogados por el DL 807. f) «Otros casos de efecto equivalente». El efecto equivalente permite que cualquier caso que, al igual que los enunciados, suponga una conducta abusiva por parte de quienes ostenten una posición de dominio en el mercado, está prohibida. El juego de esta disposición con la cláusula general permite reprimir conductas abusivas no previstas o que surjan por la propia naturaleza dinámica del mercado. En definitiva, el abuso de posición dominante no admite posibilidad alguna de autorizaciones, pero es fundamental valorar adecuadamente las justificaciones y las excepciones objetivas que concurran.

    2. Prácticas restrictivas de la libre competencia. La Ley establece que son «prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia» (art. 6). Queda expresado el sentido y objeto de la Ley, que entiende que toda práctica que lesione la competencia en el mercado a través de un acuerdo colusorio está prohibida. Aunque se deduce que no es necesario el despliegue de los efectos de estas prácticas para su enjuiciamiento y rechazo (basta...

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