La solución negociada ante la ejecución hipotecaria
| Autor | Eduardo Vázquez De Castro |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Cantabria Facultad de Derecho |
| Páginas | 3973-4006 |
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Puede adelantarse que uno de los instrumentos que se han diversos países para paliar los efectos de la crisis antes de acudir ciones patrimoniales es la mediación como sistema de solución extrajudicial de conflictos. Tanto la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, como en España la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, contemplan este instrumento. La Ley 5/2012 no resulta aplicable a las relaciones de servicios financieros a particulares, puesto que entrarían dentro de la categoría de consumidores de esos servicios y resulta estar fuera del ámbito de aplicación de la Ley.
Incluso, en el sector de los servicios financieros resulta obligatorio establecer o articular un servicio de atención al cliente por parte de las entidades de forma previa a las posibles reclamaciones administrativas o judiciales1. No obstante, tanto por el desequilibrio de poder, por las cláusulas de sumisión en condiciones generales, como por la aparente falta de neutralidad estos mecanismos deben ser respetuosos al recabar el consentimiento de los clientes que participan en estas negociaciones, donde las ofertas casi siempre provienen de la entidad financiera.
En todo caso, estos servicios privados puede entenderse que son sistemas parciales de resolución de conflictos puesto que dependen de una de las partes, aunque es frecuente que para ofrecer mayores garantías y confianza se acuda a prestaciones de este servicio de terceras personas o empresas de reconocido prestigio2. El que se den estas circunstancias especiales en el sector financiero condiciona bastante el tipo de negociación o mediación que se puede desarrollar. Pero no es este motivo para excluir la mediación en estos casos.
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Además, el motivo real de exclusión de la materia de consumo del ámbito de aplicación de la Ley, al igual que la directiva transpuesta, no se encuentra en la falta de idoneidad de la mediación en este campo, sino en la idea de que la especialidad de la materia requiere una norma que regule de manera exclusiva y detallada este tipo de mediación. Actualmente se han aprobado en la Unión Europea dos importantes normas jurídicas sobre la materia que supondrán el impulso definitivo a la Resolución de Disputas en Línea (RDL) en materia de consumo (Vilalta Nicuesa, 2010 y 2013, págs. 389-390 y Cortés 2010) la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) número 2006/2004, y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo) (Directiva sobre RAL en materia de consumo) y Reglamento (UE) número 524/2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo(Reglamento sobre RLL en materia de consumo)3.
Esta normativa europea supone un paso más en la línea de obtener un derecho de consumo uniforme en la Unión Europea. Esta inquietud también se manifestó en la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Especial trascendencia en este punto adquiere la Recomendación 98/257/CE, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo4 fue el primer impulso que la Unión Europea aportó a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos. Sin embargo, y aun reconociendo la importancia de la recomendación como instrumento mediante el cual se abre la puerta a estos sistemas, la misma solo se refiere sólo a los procedimientos que, independientemente de su denominación, conducen a la resolución de un litigio mediante la intervención activa de un ter-
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cero que propone o impone una solución (método del arbitraje), y no cubre los procedimientos que simplemente pretenden acercar a las partes para convencerlas de que busquen una solución de común acuerdo (método de la mediación).
Dentro de la especialidad, en materia de consumo se debe tener en cuenta el carácter tuitivo del marco legal que establece normas imperativas de orden público económico de protección a favor de la parte contratante que tiene consideración de consumidor o usuario5. Se ha expresado que estas normas tienen carácter «semi-imperativo» en cuanto sus previsiones son preferentes a las disposiciones privadas menos beneficiosas para el consumidor y ceden ante las disposiciones de autonomía más beneficiosas que las previstas en la propia norma legal para esta categoría de contratantes. Precisamente, para asegurar la observancia de estas normas «semi-imperativas» se ha establecido la necesidad de que todas las fórmulas de solución extrajudicial de disputas que afectan al ámbito del consumo se realicen en sede institucional o institucionalizada. En este sentido, no se admitirían intervenir o facilitar estas soluciones negociadas en el seno de instituciones privadas sino que debieran ser instituciones de carácter público. En principio, las instituciones públicas habilitadas en España para resolver, de manera exclusiva y excluyente, en materia de consumo son las Juntas Arbitrales de Consumo6. Sin embargo, para aquellas soluciones en las que no se necesite de un laudo arbitral porque no convenga una decisión vinculante de carácter ejecutivo y con fuerza de cosa juzgada podrían habilitarse otras instituciones. En este sentido, cabe admitirse una amplia variedad de sistemas para desarrollar una negociación o mediación institucionalizada7. La propia Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su Disposición Adicional primera , establece el reconocimiento de instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones Públicas. De hecho, ya se han puesto en marcha numerosas experiencias, mediante medidas específicas o ad hoc para resolver cuestiones hipotecarias o de desahucios que no se llevan a la Junta Arbitral de Consumo (vid. infra epígrafe «La mediación hipotecaria en España»).
De todos modos, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la ejecución hipotecaria conlleva otras implicaciones, más allá de la relación contractual de consumo de servicios financieros. Hay que ser conscientes de
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que el préstamo hipotecario es un servicio financiero que, aparte del contenido contractual u obligacional, lleva aparejado un derecho real de garantía. Aunque la hipoteca es un derecho real de garantía accesorio al contrato de préstamo, no deja de ser un derecho real diferente del derecho de crédito garantizado. Los derechos reales son materia puramente civil y, como tales, están dentro del ámbito de aplicación de la Ley 5/2012. De esta manera, si se caracteriza como mediación típica se puede contar con los beneficios de la suspensión del proceso judicial en curso y de los plazos (conforme a los arts. 16.3 y 4 de la Ley 5/2012). Sin embargo, el efecto suspensivo de la ejecución también puede obtenerse de igual manera cuando lo soliciten las partes (arts. 565, 538 y 19.4 LEC)8.
De otro lado, si se caracteriza como mediación atípica, se cuenta con la ventaja de no tener que ajustarse a todos los requerimientos legales para su configuración, pudiendo relativizarse el principio de neutralidad contemplado en el artículo 8 de la Ley 5/2012. De esta manera, el mediador podría equilibrar las posiciones de las partes garantizando la plena igualdad de oportunidades conforme el artículo 7 de la Ley 5/2012.
Incluso, como señala Pereña Vicente, existen casos en los que la línea de separación entre los créditos de consumo y los inmobiliarios se difuminan como en el caso de la hipoteca recargable. Se denomina hipoteca recargable, a aquella que puede servir de garantía a créditos diferentes de aquél para el que se constituyó. Se ha venido utilizando la hipoteca recargable para financiar no sólo la adquisición de la vivienda sino sus mejoras y amueblamiento. Se viene advirtiendo que éste es un instrumento que utilizado a la ligera multiplica las posibilidades de pérdida de la vivienda habitual por sobreendeudamiento de las familias9.
Podría discutirse si este tipo de métodos de solución extrajudicial para estos conflictos comparten realmente la naturaleza jurídica de la mediación, si se asimilan más a otras figuras como la negociación o si son modelos sui generis de carácter ecléctico. De lo que no cabe duda, más allá de la categoría en la que deban ser incluidos, es que los servicios que asisten a deudor y acreedor hipotecarios para alcanzar un acuerdo negociado, justo y voluntario para evitar lanzamientos y hacer viable el cumplimiento, se están ofreciendo con éxito10.
También es cierto que la denominación de estos...
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