Negar o impedir el ejercicio de derechos (art. 293 Código penal) - Delitos societarios. Las diferentes figuras delictivas y su aplicacion en los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 296626

Negar o impedir el ejercicio de derechos (art. 293 Código penal)

Autor:Ismael Moreno Chamarro
Cargo del Autor:Magistrado-Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional
RESUMEN

1. Bien jurídico protegido. 2. Sujetos del delito. 2.1. Sujetos activos. 2.2. Sujetos pasivos. 3. Conducta punible. 4. Objeto material. 5. Resultado delictivo. 6. Elementos subjetivos. 7. Consumación. 8. Penalidad. 9. Legislación mercantil de referencia. 9.1. Ley de sociedades anónimas. 9.2. Ley de sociedades de responsabilidad limitada. 9.3. Reglamento del registro mercantil.

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Art. 293. Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

El art. 293 CP. prohibe a los administradores de hecho o de derecho impedir o negar a los socios el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones. Se trata de derechos expresamente atribuidos a los socios por la legislación y a cuya conculcación por los administradores -negativa o impedimento para el ejercicio del derecho-, el legislador establece una pena de multa de seis a doce meses.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Nuestro ordenamiento jurídico contiene un abundante cuerpo normativo extrapenal que regula la vida y funcionamiento de las sociedades mercantiles, recogiéndose en el mismo mecanismos de control y reparación de los posibles daños que pudieran derivarse de un incorrecto y abusivo comportamiento de sus órganos de administración, y cuya finalidad, como hemos dicho, es la de proteger los intereses y los derechos de los socios ajenos al grupo de control y garantizar un adecuado funcionamiento de la sociedad66.

La utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco es conciliable con los postulados constitucionales y, concretamente, con el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución . Así lo declaró la STC 127/90, de 5 de julio, al desestimar un recurso de amparo en el que se cuestionaba el antiguo art. 347 bis del CP 1973 .

Los requisitos de los tipos penales en blanco son:

  1. ) Que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal.

  2. ) Que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

  3. ) Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, «que se de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada». (Sentencia de esta Sala de 8-2-00 que resume la doctrina al respecto, de las SSTC 122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94 y 120/98).

La reserva de Ley que se exige para las disposiciones penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio entraña (SSTC 42/1987 y 219/1991).

Tempranamente declaró el Tribunal Constitucional que los Tribunales de Justicia no lesionan derecho alguno cuando rechazan plantear una cuestión de inconstitucionalidad que solo procede cuando el órgano decisor albergue dudas sobre la validez de una Ley de la que dependa el fallo, pero no cuando estas dudas inquietan sólo a las partes, ni tiene sentido alguno sostener que se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 17/1981, de 1 de junio y ATC 301/85 de 8 de mayo)67.

El tipo descrito, introducido en el Código Penal de 1995 como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello señala la S.T.S. núm. 654/02, de 17/04, a propósito del artículo 291 C.P., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal68.

Siguiendo un criterio doctrinal mayoritario, se ha dicho en numerosas resoluciones judiciales que de entre los delitos societarios, el art. 293 C.P. brinda protección penal a derechos enmarcados en directivas comunitarias (especialmente la Cuarta Directiva de 25 de junio de 1978) y recogidos luego fielmente por la legislación mercantil (LSA de 1989 y LSRL de 1995) a favor del socio que es extraño al órgano de control de la sociedad, bien en aras a garantizar la relación de fidelidad y lealtad que debe vincular a los Administradores con los socios, o el correcto funcionamiento de los órganos sociales, o la ortodoxa formación de la voluntad del ente colectivo conforme a su capital social, bienes jurídicos en cualquier caso meramente instrumentales, cuya tutela anticipa la de los intereses finales de mayor protección, fundamentalmente el patrimonio individual de los sujetos pasivos, desde cuya perspectiva, la conducta típica tan solo supone un mero riesgo abstracto, y cuya puesta en peligro, ni siquiera es requisito para la tipicidad; inexigencia, que ha determinado a un amplio sector doctrinal a mostrarse severamente crítico con la caracterización del delito, en tanto no aporta un plus de gravedad con respecto al ilícito mercantil, afirmando que su literalidad amenaza con una pena la ejecución de conductas que, materialmente, pueden incluso no llegar a comportar la exigencia de una responsabilidad extrapenal; de ahí que la doctrina mayoritaria reclame la necesidad de efectuar una interpretación restrictiva del tipo, que viene a tutelar derechos mínimos fundamentales del accionista o socio, empero no todos, al no coincidir, exactamente los reconocidos en el art. 293 C. Penal con los recogidos, v.g en el art. 48 de la L.S.A. Por ello, es también una constante doctrinal, que el legislador tan solo ha pretendido tutelar a través de dicho precepto, los denominados derechos políticos y/o administrativos del socio69.

Se trata de tutelar el ejercicio de los derechos individuales del socio relativos a la información y participación en la gestión y control de la Sociedad, así como el derecho de suscripción preferente70.

Se está ante una norma penal en blanco, y por ello no podrá llevarse a término sin acudir a las leyes que rigen la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles71.

El tipo penal tiene por finalidad objetiva y evidente la de tutela de los derechos e intereses de los accionistas minoritarios, para que, sin perjuicio de que el gobierno de la sociedad sea establecido como es lógico a través de decisiones mayoritarias, los minoritarios puedan ver reequilibrada su situación en la empresa y protegido su estatus de derechos sociales72.

El tipo, está encaminado, específicamente a tutelar los derechos de los socios y la correcta aplicación y utilización del sistema que rige el funcionamiento interno de las sociedades. Así en concreto, las relaciones de los administradores con los socios, deben regirse por los principios de fidelidad, lealtad, mantenimiento del criterio de subordinación de los mandatarios a las instrucciones del principal y ejercicio de la gestión en beneficio de la sociedad73.

2. SUJETOS DEL DELITO

2.1. Sujetos activos

Serán sujetos activos de esta modalidad delictiva los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, dándose aquí por reproducidas las argumentaciones expuestas al respecto con anterioridad sobre tales conceptos.

2.2. Sujetos pasivos

Respecto del sujeto pasivo del delito, el texto del precepto se refiere a los socios titulares de los derechos negados o cuyo ejercicio se impide. Con ello, parece afirmarse que sujetos pasivos hipotéticos los son estos socios que ven impedido o negado el ejercicio de sus derechos.

3. CONDUCTA PUNIBLE

La acción típica consiste alternativamente, bien en negar el ejercicio de los derechos de los socios, bien en impedirlo. «Negar» significa , entre otras cosas, «decir que no a lo que se pretende o se pide, o no concederlo», «dejar de reconocer alguna cosa, no admitir su existencia», según el Diccionario de La Lengua Española. Por su parte «impedir» alude a «estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa» también según el mismo Diccionario, esto es, imposibilitar a otra la ejecución de una conducta. Lo primero significa el dejar de reconocer o admitir los derechos del socio; lo segundo, admitiendo tales derechos o no desconociéndolos, estorbarlos o coartarlos en su práctica. Ambas actividades producen un claro obstáculo real para la actuación y el ejercicio de...

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