Necrológica del artículo 114.3 LH

AutorFederico Adan Domenech
CargoProfesor Agregado de Derecho Procesal. Acreditado como Catedrático. Universidad Rovira i Virgili
1. - Introducción

En la vida pocas cosas son perennes, todos somos conscientes de un paso temporal, de un inicio y de un final, y durante este camino incidimos en nuestra Sociedad en función de las responsabilidades e importancia de las funciones encomendadas a nuestra actividad laboral. Lo importante es dejar huella, siempre y cuando sea positiva.

No difiere mucho esta reflexión, de la eficacia y vigencia de las reglas jurídicas, en especial, si estamos ante un legislador pro activo como el español, que es un ejemplo, a veces no del todo aconsejable, de un dinamismo impetuoso. Esta prolífera actividad, unida a una cambiante interpretación de las normas jurídicas por parte de Tribunal Supremo, tiene como consecuencia una vigencia esporádica de las reglas jurídicas, que tras servir al ordenamiento jurídico patrio perecen y pasan a mejor vida. Constituye éste, un ejemplo aplicable al artículo 114.3 LH, que nació con vocación ilusionante de salvaguarda de los consumidores, y que tras una fructífera e importante función comienza a ser ya un recuerdo entrañable.

Este artículo constituye un réquiem en memoria del artículo 114.3 de la Ley hipotecaria.

2. - Inseminación

La época de gestación de la redacción actual del artículo 114.3 LH fue una época convulsa en cuanto a la actividad bancaria, y, en concreto, en referencia a las relaciones existentes entre consumidores-usuarios y entidades financieras.

Era práctica habitual de nuestra actividad bancaria, la existencia en el clausurado de las escrituras de préstamo hipotecario de estipulaciones relativas a intereses de demora vergonzantes, por su abusividad, que colocaban al deudor-hipotecante ante una carga económica difícilmente soportable, en el supuesto de impago de sus obligaciones económicas.

En los contratos de préstamo hipotecario no era inusual encontrar cláusulas como la siguiente: "Ante el impago de las obligaciones pecuniarias, tanto de principal como de intereses, y sobre ambos conceptos, se aplicará el interés nominal de demora del 22,500% anual, iniciándose el devengo de dicho interés desde el día siguiente al señalado para el pago de cualquiera de los vencimientos, que no resulte atendido total o parcialmente."

Los intereses de demora eran desmesurados, y así se denunciaba por la jurisprudencia "menor" de nuestras Audiencias provinciales. Valgan como ejemplo resoluciones actuales de Tribunales que analizan contratos anteriores a la STJUE de 14 de mayo de 2013. Así, la SAP Pontevedra, Sección 3ª, de 13 de octubre de 2016, en la que se manifesta que en este caso cabe, como expresamos supra, el control de transparencia o inclusión y el del contenido, de tal modo que constatándose una carga injustificada y desproporcionadamente alta en las cláusulas relativas al Interés de Demora (29%) y a la capitalización y adición de los vencimientos futuros incluyendo el interés remuneratorio pactado (C.8º), incrementando así aún más el coste. No cabe sino concluir la abusividad de las Cláusulas de Interés de Demora (29%) y de capitalización del contractual caso el vencimiento anticipado (C. 8º), en tanto en cuanto resulta imposible pensar que en una negociación individual un consumidor pudiera llegar a aceptar, tal coste patrimonial en un trato leal y equitativo.

Por su parte, la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 29 de septiembre de 2016, sostiene que todos esos parámetros legales establecen una penalidad muchísimo más moderada que los 19 puntos porcentuales fijados en el contrato, que suponen una penalidad de más de 16 puntos sobre el tipo de interés de remuneratorio inicial fijado en el contrato (3,30 % anual) y aproximadamente superior en más 15 puntos al tipo de interés remuneratorio que se ha aplicado durante toda la vida del contrato. Por tanto, se trata de un tipo de interés que lleva implícita una indemnización por incumplimiento completamente desproporcionada.

La inclusión de estos porcentajes a aplicar en los intereses de demora, contravenían la buena fe contractual y se englobaban dentro del tipus regulado en el 82 LGDCU, al calificar a una estipulación de abusiva, pues las mismas, principalmente se hacían participes de los siguientes extremos:

*Primero.- Causan un perjuicio al consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato;

*Segundo.- Vinculan el contrato a la voluntad del empresario;

*Tercero.- Imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas; y;

*Cuarto.- Resultan desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El impago del consumidor suponía en estas circunstancias, un castigo desmesurado, pues como manifiesta la STS de 22 de abril de 2015, que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento.

3. - Nasciturus

Todos estos elementos que colocaban al consumidor en una situación de desigualdad, conjuntamente con la presión social derivada de la mayor de las crisis económicas vividas por España en las últimas décadas, constituyeron el germen de críticas jurídicas frente a las relaciones bancarias, que fructificaron en el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE, en relación a la interpretación de las cláusulas abusivas conforme a las directrices de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en los contratos celebrados con consumidores.

Esta petición se planteó en el marco de un litigio entre el Sr. Aziz y Caixa D’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, relativo a la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo con garantía real hipotecaria celebrado entre dichas partes. En concreto, en este contrato bancario se establecían en su cláusula 6, unos intereses de demora anuales del 18,75 %, automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar ningún tipo de reclamación.

El resultado de la STJUE de 14 de marzo de 2013 es por todos nosotros conocidos, y fue la causa principal de la modificación del sistema bancario español, no sólo a nivel sustantivo, modificando normas propias de la legislación hipotecaria, sino también, adicionando y variando reglas procesales que modificaban artículos de la Ley procesal. Por tanto, la real modificación de las normas que afectaban a este ámbito del derecho comenzaba a tomar cuerpo.

3. - Nacimiento

Todas las cuestiones planteadas con anterioridad, supusieron la toma de conciencia del legislador de la necesidad de efectuar una serie de modificaciones legislativas, que finalizan con una modificación profunda del proceso de ejecución hipotecaria, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013, que conlleva una reforma estructural de nuestro sistema hipotecario procesal.

Es por ello, que en su momento se afirmaba que la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, marca un antes y un después en relación a la regulación de la tutela judicial en materia hipotecaria. Las novedades en esta modalidad ejecutiva se concretaban, principalmente, en tres aspectos: la nueva reglamentación de las cláusulas de vencimiento anticipado, la posibilidad de denunciar las cláusulas abusivas, y finalmente, y como consecuencia de lo anterior, la ampliación de los motivos de oposición.

A nivel procesal, presentada la demanda hipotecaria, el órgano judicial procedía al análisis de su competencia y del cumplimiento de los requisitos de procedimentalidad de la ejecución hipotecaria. Esta cognición judicial, se amplía como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, teniendo el órgano judicial la obligación de comprobar la calificación de la vivienda como habitual o no, y el deber de analizar la concurrencia de alguna cláusula que pueda ser calificada como de abusiva1.

Si bien este examen es de oficio, de considerar el órgano judicial la existencia de esta posible circunstancia, debe conceder audiencia por quince días a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 552.1.2º LEC. Oídas las partes, el Juez resolverá en los siguientes cinco días mediante auto, existiendo tres posibles contenidos, dos de ellos regulados de forma expresa en la Ley procesal, y un tercero, que a pesar de omitirlo la Ley procesal, puede acontecer en la práctica. Así, en primer lugar, puede decretarse la improcedencia de la ejecución en su totalidad; en segundo lugar, la ejecución puede inadmitirse, de manera parcial, eliminando la o las cláusulas abusivas, pero decretándose por el resto de lo solicitado, y, en tercer lugar, aunque no se encuentre previsto, de modo específico, por la Ley procesal, existe la posibilidad de que oídas las partes se descarte el carácter abusivo de la cláusula, y se acuerde despachar la ejecución solicitada.

A nivel sustantivo, el legislador procesal, consciente de la doctrina del Tribunal europeo, limita los porcentajes establecidos en los intereses de demora, en muchas ocasiones abusivos, mediante la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2003, al complementar la prohibición contenida en el artículo tres apartado dos del mismo cuerpo legal, mediante el cual se reforma la norma 114 de la Ley Hipotecaria, en el sentido de prohibir que los intereses de demora de préstamos o...

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