Estado de necesidad y responsabilidad civil en el Código Penal
| Autor | Martín García-Ripoll Montijano |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil |
| Páginas | 111-192 |
La idea primitiva de este libro era tratar exclusivamente la distinción entre ilicitud y culpa. Sin embargo, pronto surgió un problema que atascaba el trabajo: ¿Cómo es posible que surja responsabilidad civil de un acto que normalmente se reputa lícito? A esta cuestión va dedicada el resto de la obra.
El estado de necesidad, tal como hoy se lo conoce, es una creación de la doctrina penal alemana decimonónica. Ahora bien, tal elaboración tiene sus precedentes, que trataremos aquí brevemente.
El primer caso, y origen del término (ius necessitatis), proviene de la doctrina canónica de la Edad Media y Moderna. Aunque la idea de necessitas tiene precedentes más antiguos1, la primera expresión formal de relevancia para la historia del Derecho del principio «necessitas non habet legem» se encuentra en el llamado Decretum Gratiani (c. 1140). En su segunda parte, C. (causa) 1, q. (questio) 1, c. (capitulum) 39 señalaba que en caso extremo cualquier bautizado podía perdonar los pecados. En el d. (dictum) p. (post) c. (capitulum) señala el propio Graciano que hay que distinguir entre los sacramentos que son de dignidad, que han de ser administrados con respeto a las normas establecidas, y los que son de necesidad, «Quia enim necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem»2. Page 111
Posteriormente, las Decretales de Gregorio IX (1234) incluyeron entre las Regulae iuris (5, 41, 4) la máxima «Propter necessitatem illicitum efficitur licitum», añadiendo a continuación «Quod non est licitum lege, necessitas facit licitum; Maccabei tamen sine culpa sua in sabbato pugnabant; sic et hodie, si quis ieiunium fregerit aegrotus, reus voti non habetur»3. Y ya BERNARDO DE PARMA (Bernardo Bottoni, † c. 1266), autor de la glosa ordinaria a las citadas Decretales, en su glosa a Necessitas traía a colación los textos del Digesto sobre la Lex Rhodia de iactu, que luego trataremos con profundidad4.
Pero la regla que iba a dar lugar a un tratamiento intensivo por los juristas de todo el Derecho Común fue la 5, 18, 3 de las citadas Decretales, donde se decía que «Comittens furtum ex necessitate non multum urgente, peccat, sed non graviter; unde imponenda est ei levi poenitentia». Y a continuación se añadía que «Si por razón de necesidad por hambre o desnudez se hubiese hurtado alimentos, vestido o ganado, que se penitencie por tres semanas, y si hubiera restituido no se le obligue a ayunar»5. De lo anterior dedujo la doctrina que si la necesidad era grande y urgente, no había pecado; así, BERNARDO DE PARMA en su glosa a peniteat: «Ex eo enim quod penitentia imponitur, colligitur quod modica fuerit necessitas. Si enim magna fuisset non imponeretur penitentia... quia in necessitate omnia sunt conmunia»6.
Pero «en vano se buscaría en la sistematización de la Glosa una teoría general del estado de necesidad: la doctrina canónica se mueve esencialmente de modo casuístico»7. Page 112
En el Derecho germánico, la Constitutio Criminalis Carolina o Peinliche Gerichtsordnung (1532) recogió el hurto famélico en el art. 166, y fue objeto de estudio por todos sus comentaristas8.
Ahora bien, el paso de este caso particular a una formulación general fue obra de la filosofía jurídica racionalista y, ante todo, de PUFENDORF (1632- 1694). En su obra De Jure Naturae et Gentium dedica el capítulo VI del libro II a «Del derecho de la necesidad»9. Influido por algunos textos del De officiis, de Cicerón, y por la doctrina canónica, se ocupa de «los privilegios que otorga la necesidad de nuestra propia conservación, para eximirnos de la obligación de observar en ciertos casos las leyes generales. Es decir, que es necesario examinar si se puede a veces hacer lo que las leyes prohiben, o dispensarse de hacer lo que ordenan, cuando quien se encuentra reducido, sin haber contribuido a ello por su culpa, a tal situación extrema, no podría de otro modo salvarse del peligro del que es amenazado»10.
A continuación trata casos como los siguientes (§§ III y IV):
- la posibilidad de cortar un miembro del cuerpo para salvar el resto.
- la licitud del suicidio para evitar una muerte ignominiosa o acompañada de tormentos.
- la decisión de matar a uno de varios que van en una barca tras un naufragio, para alimentar a los demás.
- recoge también un viejo pasaje de Cicerón en el que se plantea el problema de que, tras un naufragio, dos personas lleguen simultáneamente a una tabla que no puede soportar el peso de los dos (conocido como tabla de Carnéades).
- si de dos náufragos, uno no sabe nadar y se agarra al que sí sabe, pero no puede con el peso de ambos, si podrá éste desembarazarse de aquél. Page 113
- la posibilidad de apartar a uno de mi camino con riesgo de herirlo, si me persigue un enemigo.
Se plantea a luego «si la necesidad de conservar nuestra vida nos otorga algún derecho sobre el bien de otro» (§§ V a VII), discurriendo fundamentalmente sobre el llamado hurto famélico.
En fin, la necesidad de salvar nuestro bien, nos otorga también el derecho de estropear y destruir el bien de otro. Pero esto sólo con restricciones
(§ VIII). Hace el autor entonces referencia a la echazón en la Lex Rhodia de iactu y al supuesto de que, ardiendo una hilera de casas, se tire una abajo, para que sirva como cortafuegos (ambos casos tomados del Digesto y que trataremos con detenimiento a continuación). También se refiere a la constitución forzosa de la servidumbre de paso.
Como es sabido, la obra de Pufendorf tuvo un enorme éxito, y fue comentada por multitud de tratadistas. Entre los autores que siguieron su estela destaca sobre todo THOMASIUS (1655-1728)11, que tituló el capítulo II del libro II «De officio hominis erga se ipsum», tratando a partir del § 123 la cuestión de la necessitas, planteándose en el § 130 «An necessitas in legibus exceptionem tacitam faciat; ut legislator non presumatur subjectum adigere voluisse, ut legem observet, si observatio cum periculo ejusmodi vitae conjuncta?». Los casos que plantea son similares a los de su predecesor, y las soluciones también.
Este tratamiento tan amplio del ius necessitatis se mantuvo en principio dentro del ámbito de la filosofía del Derecho, y durante el siglo XVIII y principios del XIX muchos de los principales penalistas alemanes siguieron tratando el estado de necesidad a propósito del hurto famélico12.
Sin embargo, la creciente ilustración y estudio filosófico de los penalistas llevó poco a poco a plantearse la existencia de un ius necessitatis general dentro del ámbito del Derecho penal.
En Paul Johann Anselm FEUERBACH (1775-1833) se da ya un tratamiento doble y un tanto ambiguo en comparación con la doctrina posterior. Por una parte, en el § 321, a propósito del hurto, señala que «La punibilidad de la sustracción se excluye conforme a leyes expresas por el estado de máxima necesidad. Existe ese estado de necesidad cuando la sustracción de la cosa ajena es la única posibilidad para la conservación de la vida del ladrón o de su mujer o de Page 114 sus hijos». Pero, por otra, en el § 91, sin llamarlo expresamente estado de necesidad, lo trata de un modo general, al afirmar que «Finalmente, pertenece a esta categoría [de la inculpabilidad] el estado no culpable de la persona en que, incluso con consciencia de la ley penal, estuviere anulado el posible efecto de la misma sobre el impulso. Este es el caso: I) En que el hecho haya sido cometido en estado de tribulación presente para el que la resistencia humana no estuviere normalmente desarrollada, siendo el único medio de alejarla [en nota dice Mittermaier: "Por ejemplo, el hurto de alimentos, en un estado de necesidad por hambre... Además, tormento, prisión y similares, para presionar a revelar secretos; coacción sobre una persona para que cometa incesto, etcétera"], o II) En un peligro actual e inminente para la vida o para otro bien personal irremplazable, como único medio de salvación, sea que la persona se encuentre en este peligro por mero accidente [en nota añade Mittermaier: "Necesidad por incendio, inundación, etcétera"] o por la coerción jurídica de otro (amenazas de hecho, vis compulsiva)»13.
En un momento tan temprano como 1800, ya uno de los primeros penalistas en lengua alemana contemplaba el estado de necesidad de una manera que pretendía ser omnicomprensiva. Señalaba TITTMANN que «El estado de necesidad (jus necessitatis) es aquella situación de una persona no provocada por culpa de un tercero, en la que no puede conservar un derecho a él correspondiente sino mediante la infracción de otro (derecho)». A continuación hacía notar que «La mayoría de los autores mencionan el estado de necesidad sólo a propósito de la doctrina del hurto, porque la Peinliche Gerichtsordnung sólo habla de aquél en relación con éste». Pero el autor no desconocía otras...
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