Sobre el necesario retorno al principio de equivalencia en el salario de vacaciones

AutorJuan Gorelli Hernández
CargoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Huelva
Páginas73-96

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1. La clamorosa ausencia de regulación sobre la retribución de vacaciones

Una de las características más relevantes de la regulación española en materia de vacaciones es su parquedad: el régimen jurídico de las vacaciones se contempla en el art. 38 ET, precepto que establece una regulación muy limitada en su contenido y sin la necesaria precisión para resolver múltiples los problemas que pueden plantearse en este ámbito, con la salvedad de la regulación dedicada al derecho al cambio de fechas de vacaciones de aquellos trabajadores afectados por una suspensión por maternidad, paternidad o una incapacidad temporal, coincidentes con las vacaciones (apartado 3º del art. 38 ET1). En este sentido la doctrina laboral ha venido destacando desde hace tiempo las importantes limitaciones de esta regulación2.

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Esta contención normativa general del art. 38 ET se proyecta especialmente sobre una cuestión esencial como es la retribución de las vacaciones. El mencionado precepto se limita a señalar (apartado 1º) que "El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual (...)". Es decir, la regulación legal se limita a señalar que las vacaciones son retribuidas, pero no especifica en modo alguno cuál ha de ser el contenido de dicha retribución. Se genera así un importante problema interpretativo, pues no se trata de una cuestión meramente teórica, sino de tremenda repercusión práctica, no en vano estamos refiriéndonos a una cuantía económica que, en principio, debería representar una catorceava parte del salario del trabajador (las doce mensualidades mas las dos pagas extraordinarias en que se divide el salario del trabajador); o visto desde el punto de vista contrario, la catorceava parte del coste salarial que debe soportar el empresario. Dicho de otra manera, aún cuando se reconoce el derecho a unas vacaciones retribuidas, la normativa legal no establece en modo alguno cuál ha de ser la cuantía de la retribución durante las vacaciones, por lo que se generan importantes dudas interpretativas como consecuencia de la limitación o parquedad de esta regulación.

Debemos tener en cuenta que pese a la parquedad de la regulación, en general y en particular sobre el salario de vacaciones, sin embargo, el carácter retribuido de las vacaciones se reitera normativamente, no sólo por la regulación legal, sino también por la propia Constitución: el art. 40.2 de la Constitución española, establece que "(...) los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, median-te la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados". Vemos pues como tanto la norma constitucional como la estatutaria hacen referencia expresa al carácter retribuido de las vacaciones. Desde mi punto de vista ello pone de manifiesto dos cuestiones que estimo esenciales: en primer lugar, que el derecho a las vacaciones implica necesariamente, tal como se evidencia por su propia configuración constitucional y legal, que deben retribuirse, siendo un componente inescindible del derecho; lo cual debe ponerse en conexión con la finalidad misma del derecho a las vacaciones. De otro lado, la alusión al carácter retribuido de las vacaciones condiciona la naturaleza misma de la cuantía económica que se abona al trabajador.

En cuanto a lo primero, hay que señalar que el derecho a vacaciones, como derecho del trabajador o contraprestación al trabajo realizado, no sólo consiste en facilitar al trabajador un período de descanso; además, es imprescindible que durante el mismo se mantenga el derecho del trabajador a la remuneración. En consecuencia, las vacaciones suponen el derecho del trabajador a interrumpir su prestación de trabajo durante un período de tiempo, percibiendo la retribución correspondiente al mismo. Desde mi punto de vista no existe un auténtico derecho de vacaciones si estas no están retribuidas. Dado que durante las vacaciones se percibe salario pese a no desarrollarse prestación de trabajo, no es extraño encontrar opiniones favorables a entender que estamos ante un supuesto en

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el que se rompe el principio de sinalagmaticidad del contrato de trabajo, dado que pese a no desarrollarse prestación de trabajo, se mantiene la obligación de retribuir al trabajador3.

El carácter retribuido de las vacaciones es un elemento esencial para garantizar el efectivo disfrute de las mismas, pues este depende tanto de la interrupción del trabajo, como de la retribución de ese descanso, pues si durante las vacaciones el trabajador careciese de los recursos económicos suficientes, probablemente rechazaría el disfrute a cambio de mantener la retribución: tal como ha afirmado la doctrina laboral, la merma de ingresos económicos impediría el desarrollo normal de las mismas, al carecer de recursos económicos para sustentarse4.

Entiendo, por tanto, que la retribución de las vacaciones es la principal de las garantías que el ordenamiento ha establecido para facilitar el disfrute efectivo de las mismas5. En este sentido ha venido afirmándolo la jurisprudencia comunitaria, que ha señalado cómo "La retribución de las vacaciones que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva está dirigida a permitir que el trabajador disfrute efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho"6. La falta de retribución de vacaciones supondría con absoluta crudeza, impedir que se alcanzase la finalidad perseguida de facilitar un período de descanso y de ocio al trabajador7. Por lo tanto, el carácter retribuido de las vacaciones es un instrumento dirigido a permitir que pueda alcanzarse la finalidad perseguida por las vacaciones: facilitar el descanso y la recuperación del trabajador8.

De otro lado, en cuanto a la naturaleza de la cuantía económica que supone la retribución de las vacaciones, hay que entender que estamos ante salario, tal como de manera unánime ha manifestado la doctrina laboral9. Podemos llegar a

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esta conclusión, no sólo por la utilización de la regulación constitucional y legal de la terminología "vacaciones retribuidas" (interpretación que podría, en algún modo, cuestionarse por utilizar retribución y no salario); sino sobre todo por la interpretación conjunta de lo previsto por el art. 38.1 ET cuando regula el derecho a las vacaciones anuales "retribuidas", junto con el art. 26.1 ET al admitir como salario no sólo las cuantías económicas que retribuyen el trabajo efectivo, sino también el descanso computable como de trabajo, conduce inequívocamente a entender que la naturaleza jurídica de la retribución de las vacaciones es salarial10

(a destacar que jurisprudencialmente el problema de la naturaleza salarial de las vacaciones se ha planteado fundamentalmente desde el punto de vista de si la responsabilidad solidaria por impago de salarios en caso de contratación o subcontratación alcanzaba a la retribución de vacaciones11). Dicho carácter salarial se extiende también a aquellos casos en los que no pudiendo disfrutarse de las vacaciones por extinción del contrato, se procede a la compensación de las mismas12.

La parquedad de la regulación en materia de vacaciones no es patrimonio exclusivo de la regulación española, pues también la normativa UE en materia de vacaciones es tremendamente limitada. Fundamentalmente se reduce a lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, que en materia de retribución de las vacaciones establece una norma tremendamente limitada en su contenido: el art. 7.1 de la citada Directiva señala que los Estados miembros deben actuar para regular el derecho de los trabajadores a disponer de un período de "vacaciones anuales retribuidas".

Para encontrar una regulación sobre vacaciones con un mínimo de desarrollo hemos de acudir al Convenio nº 132 OIT que se dedica a la regulación de las "vacaciones anuales pagadas", incluyendo así en el propio título de la regulación la necesidad de retribuir las vacaciones. Su art. 3.1 establece con carácter general que toda persona a la que se aplique el Convenio, "tendrá derecho a las vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada".

Pero sobre todo, este Convenio nº 132 OIT establece una regla fundamental relativa al cálculo de la cuantía de la retribución de vacaciones: a tenor de su art. 7.1

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toda persona con derecho a las vacaciones percibirá "por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". Se establece así lo que ha sido denominado por algún sector doctrinal13y jurisprudencial14como principio de equivalencia en la retribución de vacaciones, a tenor del cual el trabajador va a tener derecho durante sus vacaciones a una retribución equivalente a su salario habitual o normal. La lógica de esta regulación es evidente: si el derecho a las...

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