Nacionalidad y domicilio de la sociedad anónima. Conferencia Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 30 de noviembre de 1989
| Autor | Juan José Pretel Serrano |
| Cargo del Autor | Abogado del Estado, Registrador de la Propiedad y Notario. Subdirector General de Nacionalidad y Estado Civil |
NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (*)
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 30 de noviembre de 1989
POR D. JUAN JOSÉ PRETEL SERRANO
Abogado del Estado, Registrador de la Propiedad y Notario. Subdirector General de Nacionalidad y Estado Civil
INTRODUCCIÓN
El tema de la nacionalidad de las sociedades ha suscitado en tiempos pasados una importantísima literatura jurídica. La explicación puede encontrarse, tanto en los numerosos intereses prácticos que se centran en esta cuestión como en las dificultades de orden jurídico que inmediatamente surgen (1).
Admitida la sociedad anónima con personalidad propia e independiente de los socios (2) es necesario determinar su nacionalidad para saber la ley que ha de regir su estatuto jurídico. Los principales problemas se encuentran en el punto de partida, puesto que el concepto de nacionalidad ha sido elaborado para las personas físicas y es necesario realizar su adaptación a las personas jurídicas.
El reconocimiento de una nacionalidad a las sociedades se halla explícita e implícitamente admitido por la generalidad de los ordenamientos, pero nos encontramos lejos de un tratamiento uniforme puesto que la solución jurídica viene de la mano de otros criterios previos, ya que el tema puede ser utilizado para facilitar la expansión económica de un Estado, pero sirve también (cuando se niega una nacionalidad) para defenderse de las injerencias de los demás (3). El concepto de nacionalidad (y también el más amplio de persona jurídica) se ha encontrado frecuentemente en medio de una lucha de intereses entre países importadores y exportadores de capitales, entre países desarrollados y subdesarrollados, entre los que quieren asegurar las inversiones de capital en la protección de las Potencias de donde ellos provienen y de quienes temen el abuso de un intervencionismo que puede convertirse en instrumento de colonialismo económico (4).
Llevar a cabo el estudio de la nacionalidad de una sociedad implica una multiplicidad de temas a tratar, puesto que: 1.° Se ha de averiguar cuáles son los criterios que el Derecho establece para considerarla como nacional o extranjera. 2.° Presupuesto que sea extranjera, ha de localizarse el Ordenamiento al que queda sometida. 3.° En uno y otro caso es posible que se hayan de analizar los conflictos de leyes en cuanto que exista un elemento de extranjería, bien en la constitución, bien en el desarrollo posterior de la vida de la sociedad.
Nosotros nos vamos a limitar al primer aspecto, si bien ha de hacerse una matización: la incorporación de España a la C.E.E. hará que sea indispensable (a pesar de darse al tema una visión interna) distinguir en muchas ocasiones entre sociedades de un Estado miembro de la C.E.E. y sociedades de un tercer Estado (5).
II LA IDEA DE NACIONALIDAD APLICADA A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Respecto de las personas físicas la nacionalidad sigue siendo un concepto básico. A pesar de que se ha sustituido la nacionalidad como punto de conexión a la hora de los conflictos de leyes por otros criterios (principalmente por el de residencia habitual) y a pesar de que existe un debilitamiento del vínculo individuo-Estado que surge de la nacionalidad (lo que es especialmente llamativo en el fenómeno de integración europea), lo cierto es que la nacionalidad sigue siendo un auténtico estado civil (incluso, el estado civil por antonomasia) determinante, nada menos, que del ordenamiento jurídico aplicable en la generalidad de los supuestos que constituyen el desenvolvimiento propio de la persona humana (cfr. art. 9.1 del C. Civil).
Respecto de las personas jurídicas, el vínculo que supone la nacionalidad se dice (6) que es, «en cierto modo, análogo al de nacionalidad de las personas físicas». Por ello, al hablar de nacionalidad de las personas jurídicas no se está utilizando el término en sentido propio; no hay más españoles porque aumente el número de personas jurídicas con nacionalidad española. Las personas jurídicas «que sólo de un modo traslaticio son personas», también sólo de un modo traslaticio son nacionales (7).
En cuanto al aspecto civil de este vínculo, que supone la nacionalidad (8) ha de destacarse que no llega a ser un estado civil (no se inscribe en el Registro Civil que sólo es para las personas físicas), aunque llega a ser un quasi status por la trascendencia que supone (cfr. artículo 9.11 del C. Civil). La especial trascendencia de la nacionalidad determina, entre otros efectos, según M. Peña (9): 1.° Su régimen no permite otro juego a la autonomía de la voluntad que el legalmente previsto. 2.° El instrumento de constancia oficial de las personas jurídicas será también instrumento de publicidad de la correspondiente nacionalidad: la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil es «la única prueba de su existencia y de su verdadero estado civil» (Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Comercio vigente). No obstante, esta última afirmación no siempre es exacta, puesto que la nacionalidad de las personas jurídicas (y especialmente de las sociedades) se caracteriza también por una nota fundamental: su relatividad (10), en cuanto que una misma persona jurídica a veces será calificada como nacional y otras como extranjera (11).
Una última precisión: acabamos de decir que una sociedad puede ser a la vez nacional y extranjera, pero lo que no es posible es la apatridia originaria, ya que toda persona jurídica para nacer a la vida habrá necesitado de un ordenamiento jurídico que la haya creado y reconocido.
III LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
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Ya hemos dicho que hoy día los ordenamientos jurídicos admiten la utilización del concepto de nacionalidad respecto de las sociedades como instrumento válido de determinar la ley aplicable a su estatuto jurídico. El carácter pacífico con el que se afronta el tema no siempre ha sido así, puesto que en tiempos relativamente recientes se ha cuestionado si existía o no una verdadera nacionalidad de la sociedad. El problema, como es conocido, se planteó con toda su crudeza durante la Primera Guerra Mundial (1914-1918) al comprobarse que determinadas sociedades podían escapar a las normas dictadas sobre secuestro de bienes invocando su nacionalidad, a pesar de que económicamente eran empresas adscritas a una potencia enemiga. Consecuencia inmediata de ello fue el nacimiento de la llamada «teoría del control» y, con posterioridad, se llegará a negar que pueda hablarse de nacionalidad de una sociedad (12).
En cualquier caso, la controversia hoy tiene escaso interés práctico, «ya que la generalidad de las legislaciones distinguen entre sociedades nacionales y extranjeras, y tal distinción es en sí misma una realidad jurídica ineludible» (13). La redacción del artículo 9.11 del Código civil «al expresar directamente el criterio de la nacionalidad de las personas jurídicas debe situarse, en consecuencia, en una línea superadora de la vieja polémica» (14).
Admitida la necesidad de un vínculo jurídico entre la sociedad y un ordenamiento al que se somete será necesario determinar cuál es el criterio que nos lleva a uno u otro ordenamiento. La pluralidad de los existentes es debido a la complejidad del concepto de sociedad (es a la vez un contrato y una persona moral) y a las controversias sobre la naturaleza jurídica de la misma; por otro lado, es posible tener en cuenta, no sólo un criterio, sino varios y que a su vez respondan, los unos o los otros, tanto a razones objetivas como subjetivas. No vamos a realizar una exposición exhaustiva de la materia, sino tan sólo en la medida imprescindible en que han de servirnos para la explicación de los textos positivos españoles.
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Desde un punto de vista teórico sería posible sostener que la nacionalidad de la sociedad va a depender de la voluntad de los socios: ellos son los que crean una persona jurídica y a ellos les corresponderá, en principio, determinar su nacionalidad. Frente a esta afirmación hay que sostener que a los particulares puede reconocérseles la posibilidad de elegir los factores que de modo mediato determinarán la nacionalidad de la sociedad (fijación del domicilio, inscripción en un Registro concreto, etc.), pero será el ordenamiento de cada país el que reconozca o no la sociedad como suya, pues no puede imponerse una sociedad a un Estado, a pesar que éste no la considerase como propia (15). La sociedad mercantil no es sólo un contrato (16) sino el resultado del mismo y no puede establecerse un tratamiento igual a la relación contractual que al hecho que supone para el Estado reconocer a una organización humana la posibilidad de actuar como miembro activo de su comunidad jurídica; la trascendencia general que supone la nacionalidad (cfr. art. 9.11 del C.C.) hace que no se permita el juego de la autonomía de la voluntad nada más que en lo legalmente previsto (17).
También es rechazable el criterio de la nacionalidad de los socios; si la sociedad tiene un patrimonio propio y un domicilio distinto del de sus socios, no hay ninguna razón que obligue a que su nacionalidad venga determinada por la de éstos (18); además, ¿qué nacionalidad existirá cuando los socios la tengan distinta entre sí?; sumado a estas objeciones ha de tenerse en cuenta que en las sociedades anónimas se desconoce, en la mayoría de los casos, el nombre y condición de los accionistas, y aun siendo conocidos, pueden variar con la transmisión de las acciones (18 bis).
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Los criterios predominantes en este punto son los del domicilio y los del lugar de constitución.
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El sistema del domicilio social fue establecido en las últimas décadas del siglo pasado y es el dominante en la mayoría de los países de Derecho continental. La idea fundamental de éste criterio es la de estimar el domicilio como el elemento que establece una relación fundamental entre la sociedad y el Estado en cuyo territorio se encuentra; ahora bien, si en las sociedades personalistas, dada su simple...
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