La obtención de muestras biológicas y los identificadores del ADN
| Autor | Juan José Duart Albiol |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 135-149 |
Page 135
El apartado primero de la disposición final 1ª de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo en la LECRIM, aunque de soslayo208, las
Page 136
diligencias de investigación corporal como medio de obtención de muestras biológicas209.
En efecto, el apartado c) del citado apartado primero añade un segundo párrafo al artículo 363 LECRIM, con la siguiente redacción:
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Page 137
Con independencia de que su ubicación sistemática no sea la más acertada210, lo verdaderamente relevante es que se regulan únicamente las investigaciones corporales consistentes en la extracción de muestras biológicas del sospechoso para la determinación de su ADN y posterior cotejo con el ADN obtenido de las huellas o vestigios del delito211.
No se regulan las inspecciones corporales consistentes en el examen del cuerpo humano, total o parcialmente desnudo, ni los registros corporales consistentes en la exploración de las partes internas del cuerpo o, simplemente, la obtención de muestras biológicas con una finalidad distinta a la determinación del ADN del sujeto afectado por la medida212. Tales diligencias de investigación corporal continúan huérfanas
Page 138
de regulación213y, en consecuencia, su ordenación y ejecución devendrá inconstitucional por quiebra del principio de legalidad.
Precepto que se completó con la introducción en el artículo 326 LECRIM de un tercer párrafo con el siguiente contenido:
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios-214cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.
Regulación que, como señala Moreno VERDEJO, resulta extraordinariamente insuficiente para responder a las exigencias de autenticidad y de control judicial en la recogida de las huellas o vestigios del delito, limitándose a regular la competencia para efectuar tal recogida215.
Page 139
Más aún, si, como advierte etxeberria GURIDI, la finalidad del precepto es exclusivamente garantizar la adopción de precauciones para asegurar la autenticidad de las muestras, su justificación es más que dudosa, toda vez que, sin perjuicio de que, ciertamente, resulte necesario y deseable respecto de todo tipo de muestras, dicha diligencia cuenta con una especial regulación y, además, se prevé a continuación, como expondremos, la elaboración de protocolos técnicos sobre obtención, conservación y análisis de las muestras por parte de la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN216.
Page 140
Con todo, debe entenderse que dicho precepto está estableciendo la necesidad de autorización judicial -además de para su recogida, con carácter general- para llevar a cabo los análisis genéticos de las muestras o vestigios217hallados en el lugar de los hechos, esto es, su «examen», incluso en la hipótesis de que se ignore la persona de quien proceden218. Reserva jurisdiccional que debe mantenerse en todo caso, a pesar de la remisión del inciso final del precepto al artículo 282 LECRIM que viene a permitir a la Policía Judicial proceder a la recogida de las muestras en caso de peligro de desaparición, pero no a su análisis219.
La introducción de dichos preceptos en la LECRIM, en términos prácticamente idénticos, estaba prevista en el Borrador de Anteproyecto
Page 141
de Ley reguladora de las bases de datos de ADN220, previendo ahora, únicamente y sin plazo alguno, la nueva disposición adicional tercera que se añade a la LECRIM por el apartado 4º de la disposición final 1ª de la citada LO 15/2003 la reglamentación de la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN:
El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior, y previos los informes legalmente procedentes, regulará mediante real decreto la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el establecimiento de criterios de coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras, los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes.
Tal previsión no se ha materializado, sin embargo, hasta el Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN. Regulación que venía exigida, además, por la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, por cuanto dicha Ley encomendaba a la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN la función específica de acreditación de todos aquellos laboratorios que realicen análisis de ADN y aporten perfiles genéticos a la base de datos.
La citada LO 10/2007 crea una base de datos policial con la finalidad de integrar los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los que se almacenan los datos identificadores obtenidos a partir de los análisis de ADN realizados en el marco de una investigación criminal,
Page 142
o en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos, o de averiguación de personas desaparecidas221.
Ley orgánica que viene a completar, en cierto modo, el artículo 363 LECRIM por cuanto determina -a diferencia del citado precepto aunque, ciertamente, en la práctica ya viniera realizándose así- que el perfil de ADN a obtener mediante tal medida de investigación es, exclusivamente, aquel que permita la identificación del sujeto, su «huella genética», sin entrar en el análisis de otros datos genéticos cuya revelación vulneraría el derecho a la intimidad del afectado, su «mapa genético».
Así, establece el artículo 4 de la citada LO 10/2007 que solo podrán inscribirse en la base de datos los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. En ningún caso, pues, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.
Limitado el análisis al ADN no codificante, esto es, a los datos meramente identificativos, no resulta vulnerado, en línea de principio, el derecho fundamental a la intimidad222. Sin embargo, no cabe obviar,
Page 143
como pondremos de relieve más adelante, al estudiar este derecho y el derecho a la autodeterminación informativa, que los perfiles de ADN indican, entre otras informaciones de carácter personal, el sexo de la persona, su etnia y su filiación y/o paternidad e, incluso, tratándose de marcadores no genéticos, pueden aportan pistas muy relevantes sobre anomalías, enfermedades o patologías del sujeto examinado223.
Con todo, la novedad más importante es que la LO 10/2007 posibilita que para determinados delitos de especial gravedad y repercusión social -así como en el caso de los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de personas desaparecidas, o cuando el titular de los datos haya prestado su consentimiento para la inscripción-, los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de ser utilizados no solo en esa concreta investigación, sino también en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia Ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos. Así, el artículo 3 de la LO 10/2007 establece:
1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:
a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves
Page 144
y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el art. 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.224b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.
Page 145
La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba