El monopolio de la jurisdicción y sus consecuencias - La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva - Libros y Revistas - VLEX 242932

El monopolio de la jurisdicción y sus consecuencias

RESUMEN

II. - El monopolio de la jurisdicción y sus consecuencias 7. Pretensión a la tutela jurídica 7.1. Pretensión a la tutela jurídica y monopolio de la jurisdicción 7.2. Concepto de pretensión a la tutela jurídica y análisis de sus elementos 7.3. Pretensión a la tutela jurídica y pretensión material ... (ver resumen completo)

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II EL MONOPOLIO DE LA JURISDICCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS

«Mais malgré la meilleure législation, les procès naîtront toujours des intérêts contraires et des passions humaines

, (BORDEAUX, «Philosophie de la Procédure Civile», Edit. Auguste Hérissey, Évreux, 1857, cap. XVIII, pág. 243)

7. PRETENSIÓN A LA TUTELA JURÍDICA

7.1. Pretensión a la tutela jurídica y monopolio de la jurisdicción

En la fase actual de la historia humana, el Estado, como ente encargado de la paz social, asume la solución de los conflictos de intereses y veda cualquier forma de justicia particular, de agere privado230. Es el Estado quien administra la justicia y detenta el monopolio de la jurisdicción231, o como prefiere denominar BOURDIEU el «monopolio de la violencia simbólica legítima»232, razón por la cual los mandatos utilizados por él para dirimir los conflictos se realizan a través de la jurisdicción233.

El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. Para los primeros, alejó definitivamente la posibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses234. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional235 efectiva236 a cualquier persona que lo solicite237.

La suma de estas dos consecuencias genera, indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de protección a todos aquellos que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopolizó la distribución de la justicia se comprometió, como consecuencia directa de este monopolio, a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesiten de ella238. Por ello, afirma acertadamente GLASSON y TISSIER, que «le recours à la justice est une liberté donnée à tous et non une faveur»239. Llamamos esa promesa de protección jurídica de pretensión a la tutela jurídica240 que en la terminología francesa constituye el ‘accès aux tribunaux241. Con razón PONTES DE MIRANDA, indica: «No depende de la opinión de los juristas que exista o no la pretensión a la tutela jurídica. Si no existiera no tendría el Estado el deber de juzgar, y lo tiene. Tiene más: tiene la obligación de juzgar, a través de sus órganos, si alguien ejerce el derecho correspondiente con aquel deber»242.

La pretensión a la tutela jurídica, así como la acción procesal, pertenece tanto al demandante que pone en movimiento la jurisdicción con la acción procesal, como al demandado243 que apenas se defiende244 y, aunque no ejercite acción alguna, con su presencia en juicio, exige también del Estado su tutela judicial mediante la desestimación de la acción material que el autor supuestamente dijo ser titular245, como bien demuestra el art. 30 del CPC Francés246. Este principio de contradicción o de audiencia bilateral247 puede ser encontrado, entre otras legislaciones, en el art. 20.3 de la actual LEC ; en el § 269, párr. 1, de la ZPO248; en el art. 267, § 4º, del CPC Brasileño; y en el art. 306 del CPC Italiano. Es por ello que también se prohibe el desistimiento de la acción procesal sin oírse antes al demandado debidamente emplazado249, porque, según OVÍDIO B. DA SILVA, «en este caso la oposición del demandado coloca al Estado en el deber de prestarle la misma actividad que la `acción´ del actor provocó. Su discordancia con que el actor desista de la `acción´ se traduce, por lo tanto, en una efectiva exigencia de tutela jurisdiccional»250.

El primer autor que desarrolló el estudio de la pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch)251 fue WACH252¯253. Para él, «la pretensión de protección del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público, y no es la emanación o expresión del derecho privado subjetivo»254. Esta teoría mereció diversas críticas, entre las cuales cabe destacar las de ROSENBERG255 y CHIOVENDA256.

A nuestro entender, la teoría de WACH tuvo el mérito de demostrar únicamente la autonomía del Derecho Procesal respecto del material257, puesto que su mayor error consistió en vincular el deber del Estado a una prestación jurisdiccional favorable258. Por nuestra parte, entendemos que la pretensión a la tutela jurídica, diferentemente de como la concebía WACH, no va dirigida ni contra la parte contraria (solamente contra el Estado), ni tampoco es una pretensión a una sentencia «favorable»259, sino sólo a obtener una sentencia260, pues como indica PRIETO CASTRO, saber «si alguien tiene o no razón, si la postura que defiende es o no ajustada a Derecho (a la norma que regula el sector vital de que se trate), es algo que no saben ni los propios interesados, cuanto menos el Juez»261. Ésta, entre otras, es la razón por la que la teoría de la Rechtsschutzanspruch no ha sido acogida por el TC262, y no es hoy la teoría más aceptada263. También disentimos de WACH cuando afirma que «la pretensión de protección del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso»264, es decir, «el objeto del proceso es la relación jusprivadística respecto de la cual se busca obtener sentencia, o ejecución para realizarla, o sea, la relación jusprivadística como objeto de la ‘pretensión de tutela jurídica’ que tiene por contenido la sentencia favorable a la parte, o la ejecución querida»265. Para nosotros, la pretensión a la tutela jurídica no es el objeto del proceso, es solamente el poder que legitima el ejercicio de la acción procesal, como después veremos, por lo que el objeto del proceso es la pretensión procesal266. Como podemos observar, la teoría de WACH no distingue entre pretensión a la tutela jurídica y pretensión procesal, razón por la cual no podemos admitirla267.

7.2. Concepto de pretensión a la tutela jurídica y análisis de sus elementos

Para nosotros, pretensión a la tutela jurídica es el poder de exigir del Estado la realización de una prestación positiva268. Este concepto, para que pueda comprenderse mejor exige, de nuestra parte, algunas explicaciones:

a) Utilizamos la palabra pretensión tanto para la tutela jurídica (pretensión al proceso) como para la sentencia (pretensión procesal)269, porque, según PONTES DE MIRANDA, «Toda pretensión tiene por finalidad la satisfacción. Aquélla es solamente medio; la satisfacción es fin» 270. Es decir, si utilizamos la palabra pretensión delante de la expresión ‘tutela jurídica’ estamos refiriéndonos a ella como el medio adecuado para que la parte pueda obtener la satisfacción, mientras que la utilización de la palabra pretensión delante de la palabra ‘sentencia’ significa que estamos refiriéndonos al fin conseguido con la utilización del medio (satisfacción de los intereses). En definitiva, el fin de la pretensión a la tutela jurídica es obtener el medio adecuado para la satisfacción de la pretensión procesal que se da a través de la sentencia;

b) Respecto del término poder, utilizaremos, por una cuestión de lógica, algunos de los argumentos que empleamos para diferenciar la pretensión material de su ejercicio, con el cuidado de adaptarlos al ámbito procesal. La palabra poder271 antes del verbo exigir, sirve para justificar mi punto de vista según el cual la pretensión a la tutela jurídica, que es un poder272 preprocesal273, se distingue de su ejercicio274, pues, mientras que la pretensión se caracteriza por el hecho de ser un poder275, que puede existir aun sin exigibilidad276, el ejercicio de la pretensión a la tutela jurídica que origina la acción procesal se caracteriza por el hecho de ser un derecho y no un poder277. En otras palabras, mientras la pretensión a la tutela jurídica es un poder que puede existir aunque no sea posible ejercitarla procesalmente a través de la acción procesal, la acción procesal, como veremos más adelante, es un derecho público y subjetivo inmediato de ejercer contra el Estado la pretensión a la tutela jurídica.

La acción procesal y la pretensión a la tutela jurídica tienen en común el hecho de que ambas nacen del monopolio de la jurisdicción, y pertenecen al «‘commune genus’ de los poderes en sentido amplio»278. Mientras la primera es visualizada en un momento dinámico279, la segunda lo es en un momento estático: ésta es la razón por la cual no se puede estudiar individualmente ninguna de las dos, ya que ambas pertenecen al mismo concepto, a pesar de presentar funciones distintas, pues a toda pretensión debe corresponder una acción que la garantice280;

c) La palabra Estado fue utilizada para indicar la dirección en que debe ser ejercida la pretensión a la tutela jurídica, es decir, la acción procesal se dirige contra el Estado. El sujeto activo es aquel que va a juicio y el sujeto pasivo es el Estado. Esta es la razón por la cual la pretensión a la tutela jurídica es de derecho público. Este punto se desarrollará más adelante con el estudio de la acción procesal;

d) Cuando utilizamos la expresión prestación positiva, queremos decir que la satisfacción de la pretensión a la tutela jurídica depende de un agere con praestare positivum281 por parte del titular del deber jurídico (obligado, lato sensu) que se traduce en la obligación del Estado de dictar una sentencia, en cualquier tipo de proceso e independentemente del resultado que ella pueda tener, es decir, el Estado, en virtud del monopolio de la jurisdicción, se compromete a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesiten de justicia, razón por la cual está obligado a juzgar. Por...

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