Sobre el momento en que ha de ser de buena fe el tercero hipotecario.

AutorMario Enrique Clemente Meoro
Páginas1851-1876
I Planteamiento de la cuestion y posibles soluciones

Conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, el principio de fe pública registral sólo protege al tercero de buena fe, esto es, a quien ignora la inexactitud del Registro. Mas dado que en nuestro sistema, la propiedad se transmite conforme a la teoría del título y el modo (cfr. arts. 609 y 1.095 del Código Civil), sólo son inscribibles títulos públicos (cfr. art. 3.º LH), y se exige que el tercero hipotecario haya inscrito su título para que resulte protegido (cfr. art. 34.1 LH), resulta controvertido si la buena fe de éste sólo ha de darse en el momento en que nace el título, esto es, cuando se contrata; si también en el momento en que se otorgue el título público inscribible, o cuando concurran título y modo, es decir, en el momento de la adquisición, e incluso en el momento de la inscripción. Veamos cada una de estas soluciones.

  1. Buena fe en el momento de la celebración del contrato Según una primera solución, bastaría con que la buena fe del tercero hipotecario se diera en el momento de la celebración del contrato, y resultaría irrelevante que en un momento posterior -antes de la entrega o tradición o antes de la inscripción- llegara a su conocimiento la inexactitud registral, esto es, la existencia de una causa de nulidad o resolución del derecho de su transmitente.

    A favor de esta solución se han señalado los siguientes argumentos:

    1. El conocimiento debe existir en el momento en que la voluntad pone en movimiento el mecanismo de creación del título inscribible, pues es entonces cuando puede influir en la formación de esa voluntad, la cual, si decide adquirir una cosa a sabiendas de que no pertenece al transmitente, no puede ser protegida, y, en cambio, si ignora eso, determina, por motivos lícitos, la realización de un trueque, en el que ya no debe quedar defraudada 1.

    2. La buena fe hay que referirla al momento de celebración del negocio adquisitivo, sin que tenga que perdurar hasta la inscripción, lo que se deduce de la razón de fondo de la protección del artículo 34, que es la protección de la fe pública y del tráfico jurídico, que ha de cristalizar, por consiguiente, en el momento en que el acto de tráfico o comercio se lleva a cabo 2.

    3. El artículo 34 LH se refiere a un momento anterior a la inscripción, cuando dice «adquiera algún derecho», pero se refiere al título adquisitivo y no al modo, pues la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos inscribibles 3.

  2. Buena fe en el momento de otorgamiento del título inscribible Como una variante de la teoría que predica la buena fe sólo del momento de celebración del contrato se ha afirmado que el momento en que debe darse es el del otorgamiento del título inscribible, con base en los siguientes argumentos 4:

    1. Aunque el artículo 34 LH se refiere al «tercero que de buena fe adquiera», este precepto de la legislación hipotecaria hay que ponerlo en relación con el «título de adquisición», y no con el «modo de adquisición», pues este último es un concepto extraño a la legislación hipotecaria que sólo se refiere a los títulos adquisitivos, conforme a los artículos 2 y 3 LH. El artículo 34 LH liga un elemento intelectivo, como es la buena fe, con un momento que tiene que ser el del otorgamiento del título de adquisición, que es en el que se manifiesta ese elemento intelectivo y la declaración de voluntad, y no con posterioridad, pues el modo o tradición opera como mero acto real debido, en que cabe perfectamente aplicar el aforismo mala fides superveniens non nocet.

    2. El artículo 36 LH confirma esta interpretación, pues con referencia a la buena fe alude al momento de perfeccionarse la adquisición, que en dicho precepto no puede ser el de la tradición, porque, estando la finca poseída por otro como usucapiente, falta el elemento de la tradición posesoria.

    3. Desde el punto de vista del argumento lógico, la buena fe ha de referirse al momento en que el tercero manifiesta su voluntad de adquirir en el correspondiente título, que es cuando se compromete estableciendo las condiciones de la adquisición.

    4. Desde el punto de vista «realista» es mucho más adecuado referir la buena fe al momento en que se otorga el título público inscribible, que es cuando el adquirente, pensando ya en la ulterior inscripción de su título -cosa que no es imaginable cuando se compra en documento privado-, sopesa la situación existente y la tiene en cuenta para dar firmeza a su adquisición, en lugar de atenerse a un momento posterior como es el de la tradición -con mucha menos justificación que en el momento de la inscripción-, pues la tradición puede responder a un momento ulterior al que ya está plenamente formado el juicio intelectivo del adquirente y todas las condiciones de la adquisición.

  3. Buena fe en el momento de la tradición Según una tercera solución, el momento en que se requiere la buena fe en el tercer adquirente es aquél en que queda concluso el negocio jurídico de adquisición por el tercero, entendido éste como el momento en que concurren título y modo, y ello con apoyo en los siguientes argumentos:

    1. La dicción literal del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria, que se refiere al que «de buena fe adquiera», que «será mantenido en su adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva...». En este precepto se distinguen dos fases, una de celebración y consumación del negocio jurídico de adquisición en sí, independientemente, de momento, de si el transferente es o no titular del dominio o derecho objeto de dicho negocio jurídico, y otra fase de inscripción del mismo, y tal precepto sitúa en la primera, mas no en la segunda, el requisito de la buena fe en el adquirente. La inscripción no hace más que cerrar el círculo de presupuesto necesarios para que actúe la fe pública del Registro, y nada más 5.

    2. El momento de adquisición a non domino es el del otorgamiento del título con valor de tradición a favor del tercero de buena fe, y no el de la inscripción. Y es por ello que ese es el momento en el que el tercer adquirente debe tener buena fe 6.

  4. Buena fe en el momento de la inscripción Finalmente, también se ha considerado que la buena fe del adquirene ha de perdurar hasta el momento de la inscripción, sobre la base de los siguientes razonamientos:

    1. El artículo 34 no protege una adquisición cualquiera derivada del titular inscrito, sino solamente la que tenga lugar según el Registro. El derecho real puede, en nuestro sistema, tener existencia en la realidad jurídica extrarregistral, para lo cual basta el título y la tradición, en su caso, y en la apariencia formal hipotecaria, para lo cual es necesario que el título se inscriba. Quien adquiere por virtud de un título inscribible, pero no inscrito, es titular de un derecho real en la esfera y en el ámbito del Derecho Civil, aplicándose íntegramente y sin desviación alguna las normas de éste; la aplicación de los principios del Registro, y especialmente la protección del artículo 34, sólo existe cuando se da entrada al título en el mundo hipotecario. Una adquisición, según Registro, requiere la inscripción del título del adquirente 7.

    2. El momento de adquisición a non domino es el de la inscripción, y no el de la tradición. El artículo 34 tiene su campo propio de aplicación cuando la inscripción a favor del transferente es inexacta, subsanando la inexactitud y operando una verdadera adquisición a non domino. Pero este efecto se opera únicamente por la inscripción del título del adquirente: el momento de la adquisición, en tal supuesto, no es el del título, sino el de inscripción 8.

    3. La buena fe debe darse también en el momento de inscribirse la adquisición en el Registro, porque los requisitos del artículo 34 LH deben ser concurrentes en el tiempo. Deben darse a la vez los cuatro requisitos 9.

II La solucion en la jurisprudencia

La posición de la Jurisprudencia sobre la cuestión del momento en que debe darse la buena fe del tercero hipotecario dista de ser unívoca:

  1. De una parte, varias sentencias, y alguna Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, optan por el criterio del momento de la contratación. Es el caso de las sentencias de 7 de julio de 1900 (JC 45), 24 de marzo de 1905 (JC 118), 3 de marzo de 1909 (JC 5), 8 de julio de 1916 (JC 104), 8 de marzo de 1922 (JC 90), 30 de diciembre de 1944 (RJ 1395), 26 de febrero de 1949 (RJ 258), 12 de noviembre de 1970 (RJ 5104), entre otras, y de la Resolución de 8 de agosto de 1940 (RJ 792).

    Así, las sentencias de 7 de julio de 1900 (JC 45), 24 de marzo de 1905 (JC 118), 8 de julio de 1916 (JC 104), manifiestan que lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria supone que las causas de nulidad o de resolución del derecho del otorgante que no consten en el Registro de la Propiedad fueron desconocidas por el adquirente en el acto de contratar; y el resto aluden igualmente al momento de contratar como aquél al que ha de referirse la buena fe.

  2. Pero por el criterio del momento en que concurren título y modo se decantan las sentencias de 11 de enero de 1895 (JC 17), 7 de febrero de 1896 (JC 54), 29 de septiembre de 1897 (JC 72), 5 de abril de 1898 (JC 2), 31 de marzo de 1902 (JC 91), 20 de diciembre de 1904 (JC 109), 7 de noviembre de 1911 (JC 116), 16 de junio de 1917 (JC 118), 24 de mayo de 1952 (RJ 846), 29 de marzo de 1960 (RJ 1255), 28 de marzo de 1961 (RJ 1798), 24 de abril de 1962 (RJ 2093), 3 de octubre de 1963 (RJ 3964), 2 de julio de 1965, (RJ 3692), 31 de enero de 1975 (RJ 269), 16 de febrero de 1981 (RJ 528), 30 de junio de 1986 (RJ 4403), 25 de marzo de 1988 (RJ 2475), 16 de junio de 1989 (RJ 4692), 19 de julio de 1989 (RJ 5728), 24 de octubre de 1989 (RJ 6956), 13 de diciembre de 1989 (RJ 8828), 15 de noviembre de 1990 (RJ 8712) y 23 de diciembre de 1992 (RJ 10685), entre otras 10.

    Se trata de...

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