La modificación de Ley Orgánica del TC de 22 septiembre 2015: nuevo emparejamiento, en España, de legitimidad democrática y legalidad democrática

AutorEduard Sagarra Trias
CargoAbogado, Doctor en Derecho Profesor titular UB y ESADE

Tras los resultados de las elecciones autonómica-plebiscitarias del pasado 27 de septiembre en Catalunya, y sin entrar en valoraciones políticas sobre su resultado en Catalunya, España o Europa, creo conveniente hacer unas reflexiones personales, a vuelapluma, sobre un tema que hace años me preocupa acerca de la legalidad y legitimidad del denominado “proceso catalán”. Esta inquietud intelectual se ve acrecentada tras la entrada en vigor de la recientísima modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 12/2105 de 22 de septiembre 20151 , (que no ha sido la última en lo que va de mes de octubre2) que reincorpora un recurso o control previo de inconstitucionalidad en la tramitación de determinadas normas y, más en concreto afecta expresamente a las modificaciones de los Estatutos de Autonomía en España.

Quien escribe estas reflexiones, debe de advertir que su campo de investigación o especialidad jurídica no es el derecho constitucional español ni el estatutario catalán si bien hizo una incursión desde la perspectiva del Derecho Internacional en 2006 en relación a la acción exterior de la Generalitat a tenor del nuevo Estatut3. Analizar los conceptos de Legalidad y legitimidad ha sido una preocupación personal para contrastarla con la teoría general del Derecho, y en relación con las bases donde se enraíza la democracia formal con el ordenamiento jurídico positivo.

Son por tanto reflexiones de un observador o simple ciudadano en relación a cuestiones básicas de un sistema democrático y constitucional que parte del paradigma que la soberanía la tiene el pueblo. Los elementos de análisis son esencialmente dos: La legitimidad democrática de un pueblo soberano que se dota de una estructura constitucional y de unas leyes, que son evidentemente mutables; y la legalidad democrática de las propias fuentes formales y materiales del ordenamiento jurídico resultante .Ambas son esenciales y deben de conjugarse armónicamente .

La pregunta que intentaremos responder a lo largo de nuestra reflexión será: ¿Legalidad democrática y legitimidad democrática pueden llegar a disociarse o han de ir emparejadas de forma indisoluble?

Es evidente que no va a analizarse en este contexto ni la Constitución Española ni la nueva modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 15 /2015 que ha sido tramitada por el procedimiento de urgencia. Nos preocupaba y sigue preocupando que la vía escogida para su tramitación no tenga o haya pasado el filtro jurídico que supondrían los preceptivos dictámenes, no vinculantes, del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial.4

Primero: Legitimidad versus Legalidad en el Orden Constitucional Español

Se ha sostenido por políticos, politólogos, prensa y doctrina jurídica que una de las causas próximas del auge independentista y rupturista catalán, fue sin duda la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 de 28 de junio. Fue a partir de dicho fallo que nos atrevemos a afirmar que , en Catalunya, se ha producido un trasvase, por parte de quienes - aceptando el originario modelo autonómico del Estado contemplado en la CE de 1978 pero con tintes federalistas- han mutado hacia posiciones claramente independentistas. Los resultados electorales y las manifestaciones masivas en las celebraciones anuales del 11 de septiembre, son una prueba evidente de esta metamorfosis de muchos ciudadanos y de los propios partidos políticos en Catalunya, que anteriormente no tenían postulados claramente independentistas.

La ya famosa sentencia del Tribunal Constitucional 31/2110 redujo, modificó y marcó pautas de interpretación del Estatut de Autonomía que tramitado constitucionalmente y aprobado en referéndum por los catalanes, entró en vigor el 9 de agosto 2006.

Fue entonces cuando se produjo el cisma que estamos examinando y la posible disociación entre legalidad y legitimidad democráticas. Es un hecho incontrovertible que todo el proceso de modificación del Estatut de Catalunya siguió, escrupulosamente, el cauce de la legalidad constitucional preestablecida y culminó con la aprobación mediante referéndum del cuerpo electoral de Catalunya o pueblo soberano, que era y es el único competente que podía constitucionalmente llevarlo a cabo.

La modificación estatutaria es evidente que, por mandato constitucional y atendido su rango jerárquico de Ley Orgánica, afectaba al bloque de constitucionalidad en su conjunto. La incidencia en el bloque de constitucionalidad (STC 99/86), no es exclusivo del Estatuto catalán sino de cualquiera de los Estatutos de Autonomía cuya aprobación, está legalmente prevista que ha de ser posteriormente refrendada por el pueblo soberano. Sera precisamente por esta muy especial tramitación y aprobación cualificada, con la obligada intervención directa de la ciudadanía catalana o pueblo español competente, que al ser una Ley Orgánica le confiere una especial legitimidad. Señalemos que constitucionalmente quienes votaron en el referéndum eran el único pueblo o nacionalidad competente, actora y protagonista de esta transformación legal estructural del bloque de constitucionalidad.

Legalidad y legitimidad, son características de cualquier régimen democrático de nuestro entorno y en el derecho constitucional comparado. Ambas corrieron paralelas de forma indisociable, desde 1978 hasta la sentencia del TC de 28 de junio 2010. Se había respetado la soberanía del pueblo, tanto la “legitimidad directa a través del referéndum del cuerpo electoral” como “legitimidad delegada a través de la participación y aprobación por todos los cuerpos legislativos intervinientes o cámaras legislativas, tanto a nivel catalán como estatal. Era la vía marcada que garantizaba el “iter” constitucional en la Constitución Española y en el Estatut de Autonomía de Catalunya de 1979.

El resultado fue, tras aquel largo trayecto normativo y competencial, la entrada en vigor de una nueva norma estructural del sistema constitucional español, es decir el Estatut 2006. El nuevo cuerpo normativo entro por propio derecho y fuentes en la llamada “legalidad constitucional vigente”. Cabe constatar al respecto un hecho muy importante como es que su texto y valor normativo no habría variado ni un ápice, de no haberse interpuesto un recurso de in constitucional por parte de un grupo parlamentario. Recurso que fue, en su día, y sigue siendo, tachado de carácter más político que jurídico.

En síntesis dicho camino constitucional fue:

- Redacción del proyecto de modificación del Estatut y discusión de su articulado en el Parlament de Catalunya. Era la única cámara autonómica legislativa competente para aprobarlo inicialmente.

- Aprobación del texto por el Parlament que es el representante legítimo y legal de la soberanía popular en Catalunya y de sus ciudadanos. Su ejercicio estaba dentro de las competencias propias constitucionalmente previstas.

- Modificaciones, enmiendas y cambios introducidos - no sin polémicas de carácter más político que jurídico - en el Congreso y en la Camara Alta, las cuales son , en definitiva ,la representación legitima y legal de la totalidad de los españoles.

- Aprobación final por las Cortes Generales del proyecto d’Estatut y preceptiva convocatoria constitucional de un referéndum para su aprobación. Referéndum sometido a la ciudadanía de Catalunya.

- Celebración legal del Referéndum, y voto afirmativo emitido por el cuerpo electoral, la ciudadanía de Catalunya y aprobación del Estatut.

- Hasta este punto del trayecto podríamos afirmar que legalidad y legitimidad jurídica seguían unidas (Art 152.2 de la Constitución) parejo al espíritu y valores democráticos que inspiraron la CE en la transición en 1978.

- Firma o refrendo de dicha Ley Orgánica o Estatut por el Rey en su calidad de Jefe del Estado

- Publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley Orgánica 6/2006 es decir, del Nuevo Estatut de Autonomía de Catalunya

- Entrada en vigor con efectos “erga omnes” en toda España y que afectaba a todos, formando parte estructural del bloque constitucional.

Segundo: La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional vigente en 2006 y los recursos, cuestiones y controles de inconstitucionalidad previstos en la L O. del Tribunal Constitucional de 1979

En la primera Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 se preveía que, además de un recurso de inconstitucionalidad contra una disposición con rango de Ley, también podía o cabía la posibilidad de presentar recurso previo o control previo de constitucionalidad en determinadas normas del más alto rango jerárquico - también ante el TC - pero antes de ser aprobadas definitivamente. El recurso o control previo, como su nombre indica, tenía una función de “filtro constitucional de las normas” - no era de oficio- sino a petición de parte, pero siempre” ante pero nunca ex post”, es decir, nunca cuando la norma ya estuviera en vigor.

No debe de confundirse el “control previo de constitucionalidad” con la acción o posibilidad de plantear una “cuestión de constitucionalidad” prevista en el art 163 de la CE. Esta acción podrá ser planteada por jueces y Tribunales, ante el TC (de oficio por el juzgador o a instancia de parte) cuando los órganos jurisdiccionales, antes de dictar un fallo o sentencia...

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