La modificación de la Ley estatal 2/1974, de colegios profesionales, como consecuencia de la transposición de la Directiva de servicios
| Autor | Silvia del Saz Cordero |
| Cargo | Catedrática de derecho administrativo de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, abogada, Departamento de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho |
| Páginas | 177-215 |
LA MODIFICACIÓN DE LA LEY ESTATAL 2/1974,DE COLEGIOS
PROFESIONALES, COMO CONSECUENCIA DE LA TRANSPOSICIÓN
DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
Silvia del Saz Cordero*
Sumario
1. La modificaciónde la Ley de colegios profesionales como consecuencia de
la transposiciónal derecho nacional de la Directiva de servicios
2. La especialidadde los servicios profesionales:profesiones reguladas y cole-
gios profesionales
3. La repercusión de la Ley 17/2009 enlos colegios profesionales
4. La adscripción forzosa a los colegios profesionales y la competencia estatal
para determinarcuándo concurre una razón de imperioso interés público
es una medida necesaria y es proporcional
5. El tratamiento de la Ley 25/2009, de modificación de la Ley de colegios
profesionales, del resto de las barreras de entrada y las restricciones al ejer-
cicio profesional
6. Las regulaciones que pueden incidir sobre los precios finales de los servi-
cios profesionales: honorariosy visados profesionales
* Silviadel Saz Cordero,catedrática de derechoadministrativo de laUniversidad Nacionalde Edu-
cación a Distancia, abogada, Departamento de Derecho Administrativo,Facultad de Derecho,
c/ Obispo Trejo, s/n Madrid,sdelsaz@der.uned.es.
Artículo recibido el 19.10.2010. Evaluaciónciega: 18.11.2011. Fecha de aceptación de la versión
final: 4.02.2011.
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1. La modificación de la Ley de colegios profesionales como
consecuencia de la transposición al derecho nacional
de la Directiva de servicios
La Ley 25/2009 supone,a nivel estatal,un paso adelante en el proceso de conso-
lidación del mercado único de servicios que se puso en marcha, como conse-
cuencia de la reunión del Consejo Europeo de marzo de 2000, con la denomi-
nada Estrategia deLisboa.
Como señala la exposición de motivos de la que se ha venido en denomi-
adaptación de las leyes estatalesa la Directiva 2006/123/CE,relativa a los servi-
cios en el mercado interior, en adelante Directiva de servicios, complementan-
do la Ley 17/2009 o ley paraguas, pues si ésta contiene los principios generales
de la regulación de las actividades de servicios (regulación horizontal),aquélla
adapta distintas leyes sectoriales del Estado a los principios antes mencionados,
extendiendo estos principios incluso a sectores no afectadospor la Directiva.1
La finalidad de la Directiva de servicios,cuya redacción última ha sido fru-
to del largo y arduo proceso denegociación de los estados miembros y del con-
texto económico de principio de crisis económica en que a la postre ha visto la
luz, es eliminar los obstáculos existentes en las legislaciones de los estados para
la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, lo que, más allá
de la eliminación de las barreras jurídicas, exige un procesode modernización y
simplificación de los procedimientos administrativos que incluye la incorpora-
ción de la ventanilla única,la tramitación de procedimientos por víatelemática,
la cooperaciónentre las autoridades administrativasde los estados miembros,la
información a los destinatarios de los servicios así como el establecimiento de
una serie de medidas encaminadas todas ellas a la protección del usuario.2
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1. Esta técnica ha sido criticada por el Consejo de Estado en su Dictamen 779/2009, de 21 de
mayo,que no solo ha discutidola conveniencia de optarpor una sola ley para modificar unaserie
de leyes sectoriales que bien podían haberse modificado singularmente,sino que ha criticado la
extensiónde esta ley a sectores no afectadospor la Directiva cuya modificaciónhubiera merecido
un debatemás sosegado.
2. La Directivaexplica de forma clara el porquéde esta regulación queno presenta como novedo-
sa sino,sencillamente,como necesaria.Aunque la libre circulaciónde los servicios y libertadde es-
tablecimiento son derechos reconocidos por el Tratado (artículos 43 y 49)de directa aplicación
por losestados miembros,la Directiva reconocela incapacidad de garantizarlosa partir de los pro-
Está claro,aunque sea obvio decirlo,que con la Ley25/2009, dictada a pun-
to de expirar el plazo de adaptación contemplado en el artículo 44 de la Direc-
tiva de servicios,3no se ha agotado la adaptación de la normativa estatal secto-
rial a Directivade Servicios pues en algunoscasos, con la finalidadde demorarla
a un momento posterior, la ley se remite a una posterior norma legislativa o a
una disposición reglamentaria. Es el caso, en materia de colegios profesionales,
de las profesiones para lasque se exigirá la colegiaciónobligatoria, aún hoypen-
diente de remitirse a las Cortes la ley estatal que lo determine y de los visados
1000/2010,de 5 de agosto.
En cualquier caso quedaaún mucho por hacercomo demuestra elInforme
del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de abril de 2010 sobre transposi-
ción de la Directiva de Servicios, queconfiesa de partidala necesidad de adapta-
ción, solo en el ámbitoestatal, de 118 reales decretos y 21 órdenes ministeriales.4
Pero menos aún ha finalizado el proceso de adaptación del derecho euro-
peo a nuestro ordenamiento dado el reparto competencial en un Estado com-
plejo como el nuestro, donde las comunidades autónomas a través de su com-
petencia legislativa y reglamentaria, las ciudades autónomas y los municipios5
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cedimientosde infracción contra los estados miembros.En efecto, al igual que es numerosísimala
jurisprudenciaque ha tenidoque pronunciarsesobre la libertad de establecimientoy prestaciónde
servicios en el ámbitocomunitario, en especialen lo relativo a cuándo concurren las razonesim-
periosas de interésgeneral que justificarían excepcionesa estos derechos, es también,como señala
JiménezAsensio (La incorporaciónde la Directiva de Servicios al derechointerno, IVAP,2010, p. 32),
una jurisprudenciaexcesivamentecasuística que los estadosmiembros se han resistidoa incorpo-
rar a sus legislaciones.Ha sido por ello necesariodar un paso más y realizar un esfuerzode coor-
dinación delas legislaciones nacionales aunqueel camino ya se anuncia complicadoy los resulta-
dos aún escasos.
3. Debe recordarseque el complejo proceso de transposición de esta Directivaque si bien entró
en vigoral día siguiente su publicaciónen el DOU el 27 de diciembrede 2006, por lo que cualquier
normativa que se aprobasedesde entonces debía nacer ya adaptada a la Directiva,establecía un
plazotransitorio hasta el 28 de diciembrede 2009 para realizar el procesode evaluación de la nor-
mativaexistente y adoptarlas medidas necesarias para darcumplimiento a lo en ella establecidolo
que implicaba,necesariamente,la revisiónde la normativa ya existente.
4. El Informe de 29 de abrilde 2010 del Ministerio de Economíay Hacienda sobre la transposi-
ciónde la Directiva de servicios ofreceuna idea bastanteexacta de lo que supone la adaptaciónque
han hecho o restapor hacer a las comunidadesautónomas y entidades locales.(http://www.meh.
es/es-ES/Paginas/InformeTransposicionDirectivadeServicios.aspx).
5. Cierto es queel proceso de adaptación de lasordenanzas municipaleses bastante más limitado
pues afecta fundamentalmente al régimende autorización y requisitos de acceso y ejercicio a las
deben culminar el proceso iniciado sin que al Estado le haya quedado más po-
sibilidad, a falta de otras herramientas jurídicas,que recordar a duras penas en
la Ley 17/2009 el plazo máximo establecido por la Directiva de servicios parala
adaptación de las normasy anunciar que cadaAdministración responderáeco-
nómicamente por la falta de adaptación o adaptación inadecuada de la misma
en el caso de que haya condena delTJCE.6
Entre las leyesestatales que se han modificado por estar directamente afec-
tadas por la Directiva de servicios se encuentra la Ley 2/1974,de colegios profe-
sionales, pueslos servicios profesionales,con carácter general,han quedado in-
cluidos en la Directiva sin perjuicio de la exclusión de algunosde ellos.
Modificada la Ley estatal de colegios profesionales, y sin perjuicio de su
aplicación directa sin necesidad del correspondiente desarrollo legislativo por
las comunidades autónomas (laexigencia de desarrollo autonómico de lalegis-
lación básica delEstado no es un requisito para su aplicación tal y comoha se-
ñalado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional), el proceso de adap-
tación legislativa en esta materiano está ni mucho menos concluido.
En primer lugar porque la evaluación de las profesiones para las que va a
resultar necesaria la colegiación obligatoria, aquellas con una especial inciden-
cia en la protección de la salud,de la integridad física o la seguridad personal o
jurídicade las personasfísicas, se aplaza durante doce meses,que es el plazomá-
ximo que se otorga al gobierno estatal para la remisión del proyecto de ley.
Mientras tantose mantendrá la adscripciónobligatoria a los colegios estatales y
autonómicos que la tengan establecida.
Por otra parte, comotodas las comunidades autónomas sin excepción han
asumido competencias directas o indirectas en materia de colegios profesiona-
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actividadesde servicios y al sistema de cooperaciónadministrativa, ventanilla única y accesoelec-
trónicoa los trámites administrativos.
comunidadesautónomas, ciudades autónomasy entidades antes del 26 de diciembre, esto es, an-
tes de un mes desde su publicaciónen elBOE el 24 denoviembre, las modificacioneslegislativas y
reglamentariasrealizadas,mientras que la disposición final cuarta reconoce,sin perjuicio de la res-
ponsabilidadestatal por la adecuada transposición de la Directiva, la responsabilidad económica
de las administraciones públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dis-
puesto enla ley o en el derecho comunitarioafectado, previendola compensación para la exigen-
cia de las deudas.
les7y dieciséis de ellas han aprobado leyes reguladoras de colegios, debe reali-
zarse el correspondiente esfuerzo de adaptación por el legislador autonómico
que, en el caso de Cataluña, se ha realizado mediante el Decreto legislativo
3/2010, de 5 de octubre.8
Por su parte, no todas las leyes autonómicas que han creado colegios pro-
fesionalesuna vez entrada en vigorla Ley 25/2007 han optado porla colegiación
voluntaria a la espera de que la ley estatal determine qué colegios son de ads-
cripción obligatoria.9Antes al contrario, muchas han creado nuevos colegios
forzosos aunque utilizando una expresión equívoca: será imprescindible la ads-
cripción al colegio profesionalen los términos establecidosen la normativa bá-
sica estatal.10
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7. El Estatuto de autonomía deCataluña de 2006, en su artículo 125, ha asumido lassiguientes
competenciasen materia de colegios profesionales: (i) competenciaexclusiva en materia de cole-
gios profesionales respetandolo dispuesto en los artículos36 y 139 CE, que incluyeen todo caso la
regulación de su organización interna y funcionamiento, régimen económico presupuestario y
contable así como elrégimen de colegiación y adscripción, de los derechosy deberes y régimen
disciplinario;la creación y atribución de funciones;(ii) la competencia compartidasobre la defi-
nición delos colegios profesionalesy sobre los requisitos parasu creación y para ser miembrosde
bre las profesiones tituladas,que incluye en todo caso ladeterminación de los requisitosy condi-
ciones dee jerciciode las profesionestituladas.
8. Son dos las opcionespara la modificación de las leyes decolegios profesionales que hanelegi-
do lascomunidades autónomas.Una primera ha sidola modificación por ley sectorialde la Ley de
colegiosprofesionales existente,como ha sido el caso dela Ley 3/2010, de Cantabria,de modifica-
ción de la Ley 1/2001, de colegios profesionales de Cantabria.Otras leyes han recurrido sin em-
bargo a leyes ómnibuspor las quese realizan, con mayoro menoracierto, unos cambiosmínimos
en las leyes de colegios, es el caso de la Leymadrileña 1/2010, o de la Ley Gallegadel mismo nú-
mero.En el caso de la modificación de la Leyde colegios por la Comunidad deMadrid la adapta-
ción realizadano deja de plantearproblemas con los colegios ya existentes.En efecto, se establece
como principiogeneral la colegiación voluntariasalvo que la ley de creaciónestablezca lo contra-
rio y limita la creaciónde colegios a aquellos supuestos en los que existauna titulación oficial y
concurra una razón de interés general(art. 9); sin embargo, salva expresamentea los colegios ya
creados,a los que exime de la correspondienteadaptación, lo que es lo mismo queexcluirlos del
preceptivoprocedimientode evaluación.
9. Es el caso de la Ley madrileña 1/2010, de creación del Colegiode Educadores Sociales.
10. La Ley 11/2010 deCastilla y León, de creacióndel Colegio de TerapeutasOcupacionales,dice
lo siguiente:«para el ejercicio de la profesiónde terapeuta ocupacionalen la Comunidad de Cas-
tilla y León, es requisitoindispensable la incorporaciónal Colegio Profesional de Terapeutas Ocu-
pacionalesde Castillay León,en los términos previstos en la normativa básica estatal, y en la Ley
8/1997,de 8 de julio,de colegios profesionalesde Castilla y León».Términos similaresutiliza la Ley
3/2010, de creacióndel Colegio de Higienistas Dentales de Extremadura, y estear tículoha sido
suspendido de vigencia y aplicación desde la interposición del recurso de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.
El proceso de adaptación normativa debe ser, además, culminado por los
colegios profesionales, a los que la Directiva de servicios y,en consecuencia, la
Ley 17/2009 consideran autoridades competentes y a los que la ley vigente atri-
buye la competencia normativa para la aprobación de estatutosgenerales y par-
ticulares,reglamentos de régimen interior y otras normas,competencia norma-
tiva que no es solo el corolario de su autonomía sino la razón misma de su
existenciacomo entidades corporativas: la regulación delejercicio profesional y
el control y disciplina de la profesión.
Por ello,y porque así lo indicó expresamente la Comisión Europea, el pro-
ceso de revisiónnormativa afecta tambiéna las normas colegiales,pues desde el
punto de vista de la competencia,que ha sido el único y verdadero motor de la
Directiva de Servicios, los colegios profesionales actúan como asociación de
empresas a los efectos del artículo 81 del Tratado y deben respetar, al establecer
sus normas, el principio de no restricción de la libre competencia salvoque es-
tén encaminadasa proporcionar garantías a los usuariosdel servicio, sean nece-
sarias y no vayanmas allá de lo necesario paragarantizar el correcto ejercicio de
la profesión.11
Pero no debe confundirse la transposición del derecho comunitario con el
cuestionamiento ya recurrente del tradicional modelo colegial basado,simple y
llanamente, en la atribución a una corporación públicaconstituida por los pro-
fesionales de las funciones de regulación de la profesión que, en ausencia de co-
legios profesionales,estarían atribuidas a la Administración pública.El debate de
fondo es si una organización que defiende los intereses de los colegiados puede
ejercer a lavez funciones públicas que les afectan directamente y, lo quees más,
si el modelocolegial debe mantenerse aun en elcaso de adscripción voluntaria.
Peroesto es algo que va muchomás allá de la transposición delderecho co-
munitario aunque la modificación de la Ley de colegios profesionales haya to-
mado ya partido.
No es contrarioal ordenamiento comunitario que las «asociaciones profe-
sionales» ejerzan funciones de autorregulación de los servicios profesionales
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11. Véase, p.e j.,la Sentencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas de 19 de fe-
brero de 2002 (JCJ Wouters,JW Savelsbergh Price Waterhaousevs Alegemene Raad van Neder-
landse Ordevan Advocaten, siendo esta últimauna corporación de derecho público).
sino que las ejerzan restringiendoindebidamente la libre competencia. En pala-
bras de la Comisión Europea,es prerrogativa de losestados miembros determi-
nar hasta qué punto quieren regular las profesiones directamente mediante re-
gulación estatal o dejarlo a la autorregulación de los organismos profesionales.
Admitida,pues, por el derecho europeola existencia, en determinadascon-
diciones,de colegiosprofesionales concompetencias de autorregulación, la ma-
yor o menor autonomía con que éstos la ejerzan,siempre dentro de los límites
antes mencionados, escapa al derecho comunitario, es una decisión del legisla-
dor nacional.
No debe, pues, confundirse la adaptación de los servicios profesionales al
derecho comunitario que puede justificar, por ejemplo, la creación de reservas
de ley para regularun aspecto concretode la normativa de regulaciónde la pro-
fesión, con la revisión del modelo colegial, aunque este haya sido el plantea-
miento de la Comisión Nacional de la Competencia al diagnosticar, como uno
de los principales problemas de laadaptación de los servicios profesionales a la
competencia, el poder de autorregulaciónque la normativav igente otorga a los
colegios profesionales postulando la sustitución de la autorregulación por una
mayor intervención de la Administración en la regulación de los servicios pro-
fesionalesa través de lo que denomina corregulación o incluso mediantela atri-
bución de la competencia regulatoria a la Administración,lo que significaría un
cambio total y absoluto de modelo.12
Este, sin duda, es otro debate que solo puede plantearse en el marco del
reconocimiento constitucional de los colegios profesionales y de la coherencia
del modelo, con el suficiente sosiego y reposo y no en el seno de este proce-
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12. Señala el informeque la Ley de colegios profesionalesha otorgado un escaso margen dema-
niobra a la Administración quedando en manos delos colegios la ordenación del ejercicio de la
profesión.El principal problemaen loque se refiere a la regulación del ejercicio profesionales que
la legislaciónv igenteotorga el poder de autorregulación a unas institucionesque, además, defien-
den los interesesde sus colegiados, loque ha dado lugar a la aparición de normasinternas y con-
ductas colegialesque han perjudicado la competencia entre los propiosprofesionales de cadaco-
legio: «parte del origen del problema se puede encontrar en la definición de los fines de los
colegios,al estar combinando interesesmeramente corporativos,de defensa de los profesionales,
conlos fines orientados a la protecciónde los consumidores,que sonpara los que realmente laAd-
ministración delegaen los colegios poderes públicos».Por ello postula la sustitución de la auto-
rregulaciónpor la regulación general o corregulación que no restrinja deforma innecesaria la li-
bre competenciasalvo que ello vengamotivado por razones de interésgeneral.
dimiento rápido y abrupto, carente de una reflexión de fondo, de transposi-
ción de la Directiva de servicios al que ha venido obligado el legislador estatal
por, como suele ser por desgr acia ya habitual, empezar demasiado tarde sus
deberes.
2. La especialidad de los servicios profesionales: profesiones
reguladasy colegios profesionales
Si en general, como ya señaló la Comisión de la Unión Europea en su informe
de julio de 2002,13 los servicios han ofrecido una especial resistencia a la elimi-
nación de fronteras y a la aperturaa la libre competencia debido al excesode re-
gulación que losestados miembros han justificado por la relación existente en-
tre la prestación y los conocimientos de los prestadores, los denominados
servicios profesionales, en los que se ocupan aproximadamente un tercio de las
personas empleadas,14 no han sidouna excepción.
Para estetipo de servicios relacionadoscon la exigencia de una determina-
da formación o cualificación profesional, la regulación ha sido especialmente
intensa tanto en lo que afecta a los requisitos de acceso como, posteriormente,
al ejercicio de la profesióny seguramente,en mi opinión, no tanto por eliminar
la competencia de profesionales de otros estados miembrossino por conquistar
un terreno frente a otros profesionales o,sencillamente, porevitar la aplicación
drástica de las reglas de la competencia.
Ya la Comisión en su Comunicación de 9 de febrero de 2004 sobre com-
petencia en los servicios profesionales y, posteriormente, en su Comunicación
de 5 de septiembre de 2005,de seguimiento del informe sobre competenciaen
los servicios profesionales, 15 puso de manifiesto la exasperante lentitu d del
proceso de revisión de la normativa reguladora de los servicios profesionales
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13. Informe de la Comisión al Consejo y Parlamento Europeo de 30 de julio de 2002 (COM
[2002] 441 final)sobre el estado del mercado interior de servicios en el marcode la primera fase
de la estrategiapara el mercado interior de servicios.
14. Son datosdel Informe de la Comisión sobrela competencia en losservicios profesionales de9
de febrerode 2004 (COM [2004] 83 final).
15. Seguimientodel Informe sobre la competenciaen los servicios profesionalesde 5 de septiem-
bre de 2005, COM (2005)405 final.
achacándolo en parteal peso de la tradición y, en parte,al hecho de que las pro-
pias profesiones no lo hubieran promovido activamente, lo que se explicaría,
continuaba la Comisión, por el control especialmente débil de los estados so-
bre las profesiones y elfenómeno económico de «la captura del regulador» es-
pecialmente frecuente en los casos de autorregulación.Quizás la Comisión no
esté falta de razón.
Era necesario, en opiniónde la Comisión,eliminar no solo las barreras jurí-
dicas con que los estados miembrosvenían dificultando el libre establecimiento
y prestación de serviciospor los nacionales miembros de otros estadoscomuni-
tarios, sino también revisar aquellas regulaciones que,afectando por igual a na-
cionales del Estado de establecimiento dondese presta el servicio y los naciona-
les de otros estados, prohíben obstaculizan o hacen menos interesantes las
actividades para un prestador establecido en otro estado miembro en el que se
prestan servicios similares, u obstaculizan de otro modolas actividades de pres-
tador establecido enotro estado miembroen el que presta servicios análogos.16
Así, la Comisión identificó las cinco categorías de restricciones existentes
en el sector de servicios profesionales: (i) fijación de precios; (ii) precios reco-
mendados;(iii) restricciones publicitarias; (iv) restricciones al accesoy ejercicio
de actividades reservadas, y (v) regulación de la estructura empresarial, que de-
bían o ser eliminadas o sometidas al correspondiente test de la razón de interés
público,necesidad y proporcionalidad.
Son tres las razones de interés público que, de acuerdo con el Informe so-
bre competencia en los serviciosprofesionales podríanjustificar la existenciade
una regulaciónespecífica para lasprofesiones tituladas.17En primer lugar,la asi-
metría de la información entre clientes y prestadores de los serviciosque impe-
diría a los consumidores apreciar y seleccionar por razones de calidad y precio
unos serviciospara los que se requierenunos elevados conocimientos de los que
carecerían los consumidores finales. Por ello sería justificable una regulación
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16. Esta es una yareiterada jurisprudenciadel Tribunalde Justicia, entreotras, STJCE de 25 de ju-
nio de 1991 (Sager, C-76/90); 9 de agosto de 1994 (Vander Elst,C-43/93); 28 de marzo de 1996
(Guiot,C 272/94); 18 de juniode 1998 (Corsica Feries France,C-266/96); 23 de noviembrede 1999
de 2006 (C-514/03).
17. Informe de laComisión sobre la competenciaen los servicios profesionales.
tendentea garantizar unos determinadosniveles de calidad y el establecimiento
de ciertos límites a la publicidad y a las comunicacionescomerciales. Aunasí, la
Comisión entiende que esta asimetría se produceentre los prestadoresde servi-
cios y los consumidores ocasionales, clientes y hogares particulares, pero no así
cuando los consumidores son grandes empresas o administraciones públicas
que están mejor preparadas para elegir a sus proveedores de acuerdocon razo-
nes de calidad y precio.
En segundo lugar,las repercusionesque la prestación tiene no solo para los
compradores del servicio sino para terceros ajenas a ella, lo que se denominan
las externalidades. Finalmente la Comisión tiene en cuenta la consideración de
que determinados servicios profesionales producen bienes públicos valiosos
para la sociedad por lo que debe garantizarse una prestación suficiente y ade-
cuada, no sin matizar que bien podría en determinados casos garantizarse no
con la regulación del ejercicio sino con la imposición de determinadas obliga-
ciones de servicio público.
A partir de estas premisas la Directiva de serviciosincluye en su ámbito de
aplicación los servicios que se realizan mediante contraprestación económica,
es ésta su característica definitoria,tomando el concepto de servicios como una
categoría residual o conceptoresto, tal y como se contempla en el artículo 50 de
Tratado. Ent re estos servicios quedan incluidos los servicios profesionales,
alguno de los cuales cita a modo de ejemplo: asesoramiento jurídico y fiscal,
servicios relacionados con los inmuebles como los prestados por las agencias
inmobiliarias o conla construcción como los servicios dearquitectos (conside-
rando 33).
Algunos servicios profesionales están expresamente excluidos, como es el
caso de los servicios sanitarios y farmacéuticos,18 o los servicios de notarios y
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18. Se han excluidode la Directiva los servicios farmacéuticos, uno delos servicios profesionales
más regulados pues con carácter general,y así ocurre en la normativa de nuestras comunidades
autónomas,se imponen restricciones al libreestablecimiento en función de la población y distan-
cias cuya compatibilidad con la normativa comunitaria deberá ser analizada caso por caso. Re-
cientementela Sentencia del Tribunalde Justicia de las ComunidadesEuropeas de 1 de junio de
2010 ha resueltola cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior deJusticia de Asturias
sobrela compatibilidad del Decreto72/2001 con el derecho al libre establecimiento,declarandola
compatibilidadde los módulos de poblacióny distancias mínimas impuestaspor haber superado
el test de(i) aplicación no discriminatoriapor razón de la nacionalidad,(ii) la existenciade un in-
terés general consistenteen la garantía de la seguridad y calidad del abastecimiento de medica-
agentes oficiales designados mediante un acto oficial de la Administración. La
Ley 17/2009extiende estaexclusióna las actividadesque supongan el ejercicio de
autoridad incluyendo en éstaslos registradoresde la propiedad y mercantiles.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Directiva de servicios y, en
consecuencia, la Ley 17/2009, admiten de principio la más importante de las
restricciones de entrada al ejercicio profesional, la reserva de determinadas ac-
tividades profesionales a quienes ostentan una determinada titulación oficial
pues, tal y comoseñala la Directiva en su considerando 88,la disposición sobre
libre prestación de servicios no debe aplicarse cuando los estados miembros
exigen una determinada cualificación profesional para el ejercicio de una acti-
vidad.
Y es que, desde un principio, la regulacióncomunitaria ha admitido, como
excepción o restricción a la libre prestación de serviciosy a la libertad de estable-
cimiento, que los estados miembros reserven el ejercicio de determinadas activi-
dades a quienes están en posesión de una determinada titulación. Se trata de las
denominadas profesiones reguladas, que se definencomo la actividad o conjun-
to de actividadesprofesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidadesde
ejercicioestán subordinadas de manera directa o indirecta,en virtud de las dis-
posiciones legales,reglamentarias o administrativas,a la posesiónde determina-
das cualificacionesprofesionales.19
Los esfuerzosen pro del mercadointerior único de servicios nohan ido di-
rigidos como objetivo en el caso de las profesiones reguladas, al menos en un
principio,a eliminar la reserva de actividad sino a eliminar las barreras para el
establecimiento y libreprestación de servicios enun estado miembro de lospro-
fesionaleshabilitados para el ejercicio de esa misma profesión en otro estado, lo
que se ha hecho a través de la regulación comunitaria del reconocimiento de
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mentos,(iii) la adecuación de las restriccionesal objetivo perseguido y (iv) que las restriccionesno
han ido más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Ha considerado sin embargocon-
trario al mencionadoderecho la preferenciaa la hora de otorgar las farmacias alcriterio del ejer-
cicio profesional en la propiaComunidad.
de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva
2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005,y la Directiva
2006/100/CE,del Consejo, de 20 de noviembrede 2006, relativas al reconocimiento de cualifica-
ciones profesionales, asícomo a determinados aspectosdel ejercicio de la profesiónde abogado.
cualificaciones profesionales que ha quedadoplenamente salvada en la Directi-
va de servicios,por mucho que ésta se refiera a la necesaria conformidad de es-
tas reservascon el derecho comunitario y la Comisiónhaya planteado inclusola
necesidadde reducir las tareas reservadas a las diferentes profesiones en función
de la complejidad de los servicios prestados llegando incluso a su supresión
cuando existanmecanismos menos restrictivos para garantizarla calidad.20
En otras palabras,las reservas de actividad que establece cada uno de los es-
tados miembros,al margen de la regulación armonizada de determinadas acti-
vidades profesionales, no se ponen en cuestión por la Directivaaunque no que-
den exceptuadas del principio de libre competencia y puedan ser objeto de
examen, caso por caso, en los correspondientes procedimientos de infracción
del derecho comunitario.21
A falta de regulación armonizada del ejercicio de una determinada activi-
dad profesionaltitulada, los estados miembros son competentes para establecer
reservas de actividad aunque éstasdeban justificarse en función de la aplicación
de cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén
justificadospor razones imperiosas de interés general,que sean adecuadas para
la realizacióndel objetivo quepersiguen y no vayan masallá de lo necesario para
alcanzar dichoobjetivo.22
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20. «En segundo lugar –señala la Comisión en su informe sobre competencia en los servicios
profesionales–,quizás fuera posible reducir las tareas reservadas a las diferentes profesiones.En
ciertas circunstancias, las profesiones altamente cualificadas poseen, además de sus ac tividades
principales,una serie de derechos reservados que les permitenofrecer otros servicios menos com-
plejos. En algunos estadosmiembros, por ejemplo,los abogadoso los notarios tienen un derecho
exclusivopara redactar actas de transferenciade la propiedad inmobiliaria yde autenticación de
documentos,así como un derecho exclusivoa prestar servicios de asesoría jurídica.En estos casos,
un grupo más ampliode prestadores de servicios podríaestar habilitado para desempeñartareas
menos complejas».
21. El Informe delentonces Tribunalde Defensa de la Competenciade 1992 ya establecía un ob-
jetivo claro:eliminar aquellas reservas de actividad que no guardan relación conlas titulaciones
exigidas,para lo que ponía el ejemplo de losagentes de la propiedad inmobiliariay los agentes de
la propiedadindustrial.
22. Véase, por ejemplo,la STJCE de 1 de febrero de 2001 (C-108-96), en la que se analiza lacom-
patibilidad con el derecho comunitariode una regulación nacional que reserva a los oftalmólo-
gos el derecho a efectuar un examen de la vista de los pacientes con instrumentos sofisticados, o
la STJCE de 11 de junio de 2002(C-294/00), que reserva ele jercicio de actividades médicas a los
médicos titulados in cluida la actividad de curand ero,que no está reser vada en otros estados
miembros.
El resultado final ha sido que el artículo 3.1 de la Directiva de servicios es-
tablece el principio de primacía de la Directiva 2005/36/CE, sobre reconoci-
miento de cualificaciones profesionales, mientras que los requisitos exigidos, es
decir,la exigencia de estar en posesión de una determinada titulación o cualifi-
cación profesional para poder ejercer una actividad profesional queda excluida
de tener quepasar, para su mantenimiento o nuevaimposición, tantoen el caso
de establecimiento como de la prestación de servicios, por la correspondiente
evaluación de acuerdo con los criterios de no discriminación,necesidad y pro-
porcionalidad (artículos 11.1.dy 13.cde la Ley 17/2009).23
En definitiva,la Directiva de servicios no cuestiona la exigencia de estar en
posesión de una determinada cualificación profesional o cualificación que no
necesariamente viene determinada por haber cursado una formación universi-
taria conducente al ejercicio de esa profesión, lo que en el artículo 8 del RD
1837/2008 se denominaformación regulada, sino que puede proceder de un tí-
tulo de formación no universitaria o incluso de un título administrativo cuya
obtención no esté directamente relacionada con la formación exigida al presta-
dor del servicio.24
Ahora bien, en aquellasactividades profesionales no armonizadas, el dere-
cho comunitario no es indiferente aunque,en honor a la verdad,la Directiva ha
permitido un cierto relax: si los interesados, o la Comisión, o los propios co-
legios profesionales a través del sistema sancionador no plantean problemas,si
no se inician procedimientos de infracción del derechocomunitario, dejémoslo
estar.
El conceptode profesiones reguladasde la normativa comunitaria–y aho-
ra también española– es más amplio que las profesiones tituladas que, tal y
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23. El reconocimiento de cualificaciones profesionales que ahora se recoge en la Directiva
2005/36/CE, que refunde la mayoría de las directivas aprobadas en esta materia, gira sobre dos
sistemas diferenciados. En primer lugar, un sistema de reconocimiento automático basado en la
previa armonizaciónde los conocimientos exigidosque afecta a determinadas actividadesprofe-
sionales especialmente sensibles (directivassectoriales). En segundo lugar,un sistema de recono-
cimientode cualificacionesprofesionalessin la previa armonizaciónde los conocimientosexigidos
que permite,cuando la formación profesional es inferior a la exigida para el ejercicio profesional
en el Estado de establecimiento, imponer la exigenciade otros requisitos o medidas compensato-
rias (periodode práctica profesional o examende aptitud).
24. La relaciónde profesiones reguladasse encuentra recogidaen el anexo VIII delRD 1837/2008,
en el cuadrode autoridades competentes.
como tiene afirmadoel Tribunal Constitucional, requieren estar en posesión de
una titulación académica oficial. Las profesiones tituladas del artículo 36 CE
nada tienen que ver con las profesiones cuyoejercicio se somete a la previa ob-
tención de una autorización o licencia administrativa o a la superación de de-
terminadas pruebasde aptitud: la exigencia de tales requisitos,autorizaciones o
habilitaciones o pruebas en modo alguno es equiparablea la creación o regula-
ción de los títulos profesionales a que se refiere el artículo 149.1.30CE ni guar-
da relación con la competenciaque este precepto constitucional reserva al Esta-
do, pues la sujeción a determinadas condiciones o requisitospara poder ejercer
una determinada actividad laboral o profesional es cosa bien distinta y alejada
de la creación de una profesión titulada cuyo ejercicio está condicionado a la
posesión de concretos títulos académicos o, lo que es lo mismo, la posesión de
estudios superiores ratificados por el correspondiente certificado, diploma o li-
cencia (STC 42/1986).
El Informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 2008 en el que
se ha basado la modificación de la Ley de colegios profesionales va, sin embar-
go, más allá postulando la necesidad de revisar las reservas de actividad, en de-
finitiva, la revisión de las profesiones reguladas, por cuanto entiende afectan al
derecho a la libre elección de profesión reconocido en el artículo 35.1 CE y su
repercusión negativa sobre la libre competencia, lo cual, por otra parte no es
una cuestión novedosa.
Según la Comisión de Defensa de la Competencia, recordando los princi-
pios de buena regulación a los que se refiere la OCDE en su informe de 2000
«Competencia en los servicios profesionales», no deberían otorgarse derechos
exclusivos a los profesionales cuando existan otros mecanismos menos restric-
tivos que puedan solucionar los fallos del mercado.Y frutode esteplanteamien-
to restrictivo de la reserva deactividad que está vinculado,según la Comisión,a
la limitaciónde un derechoreconocido constitucionalmente,ésta considera que
solo deben mantenerse las reservas de actividad cuando los conocimientos es-
pecializadosexigidos son imprescindibles para la prestación del servicio y están
en relación directa con la actividad a ejercer. Por ello propone que las reservas
de actividad queden limitadas a aquellos casos en los que se justifique la exis-
tencia de un motivo de interésgeneral y la proporcionalidad de la regulación.
Aunque debe rechazarseesta pretendida vinculaciónentre la limitación de
la reserva de actividad y la libre elección de profesión e incluso del derecho a la
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libertad de empresa,pues como señaló desde muy temprano el Tribunal Cons-
titucional,en su Sentencia83/1984, la regulación de las profesionestituladas no
no consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad sino el de elegir libre-
cho a acometercualquier empresasino solo el de iniciar y sostener en libertad la
actividad empresarial cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy di-
verso orden, lo cierto es quecomo cualquier otra regulación que afecta al prin-
cipio general de libertad del artículo 1.1 CE debe ser administrada con cierta
cautela: debe estar debidamente justificada por razones de interés general en
función de la relación existente entre los conocimientos de la titulación exigida
y la especialidadde la actividad a realizar.
Pero, por ahora, esto ha quedado excluido de la Directiva de servicios sin
perjuicio de que,como se anticipó, la aplicación directa de los derechos de libre
establecimiento y libreprestación de servicios permitancuestionar en cada caso
el alcance de esta reserva que, por otra parte,en nuestro Estado viene estableci-
do por normas variopintas y especialmente desperdigadas.
El Informe de la Comisión va incluso más allá planteando la revisión del
modelo tradicional de profesiones tituladas pues,aun cuando pueda haber ca-
sos en los queuna determinada profesión deba quedarrealmente reservadaa los
poseedores de una única titulación, la regla general, según el criterio de la Co-
misión, debe ser la eliminación de la reserva de actividad asociada a un título
concreto y su sustitución por una regulación de la actividad profesional que
puede ser ejercida por más de una titulación.
No debe confundirse, en cualquier caso, la barrera de entrada al ejercicio
profesional que supone la reserva de actividad de las profesiones reguladas con
la adscripción obligatoria a un colegio profesional. Existe una íntima relación
entre profesión reguladay colegios profesionalespues solo es concebiblela exis-
tencia de un colegio profesional cuando existe una reserva de actividad,pero ni
todas las profesiones tituladas tienen que ser necesariamente profesiones cole-
giadas, ni el título competencial que ampara la creación de profesiones titula-
regulación estatal de la organización colegial.
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3. La repercusión de la Ley17/2009 en los colegios profesionales
Tanto la Directiva de servicios como la Ley 17/2009, incluyen una serie de pre-
visiones que afectan directa o indirectamente a los colegios profesionales, al
modelo de adscripción obligatoria, a sus competencias y a la forma misma de
ejercerlas.
Como es sabido, tanto la Directiva de servicios como, lógicamente, la Ley
17/2009, que prácticamente se ha limitado a reproducirla con algunos matices,
regulan por separado la libertad de establecimientode los prestadores y la libre
prestación deservicios.
La libertad de establecimiento25se plantea a partir del principio general de
libertad y de la excepcionalidad de las restricciones que pueden imponerse por
la normativade las autoridades competentes: (i) laexcepcionalidad delrégimen
de autorización previa y su sustitución por la comunicación o declaración res-
ponsable y (ii)la prohibición de imponer determinados requisitos de acceso de
la denominada lista negra y someter los restantes a un proceso de evaluación
conforme a los principios de no discriminación, necesidady proporcionalidad.
El mismo principiogeneral de libertad predominaen la prestación de ser-
vicios con prohibición de determinadas restricciones y permisión, aunque con
carácter excepcional,de determinadosrequisitos para el acceso de los prestado-
res a una actividad de servicios o su ejercicio temporal en territorio español
cuando estén justificados por motivos de orden público, seguridad y salud pú-
blica, o protección del medio ambiente, tengan carácter no discriminatorio y
sean proporcionados.
En este contexto, la exigencia de colegiaciónforzosa constituyeuna restric-
ción al ejercicio profesionalmás allá de la exigencia deuna determinada cualifi-
cación profesional, siendo la colegiación una autorización o acto expreso de la
autoridad competente, en este caso de los colegios profesionales, que condicio-
na la libertad de establecimiento tanto de los profesionales de otros estados
miembros como para los profesionales nacionales. No así de la prestación de
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25. A los efectos de la distinción entre la libertadde establecimiento y un prestadorde servicios
transfronterizosujeto al artículo 49.Véase entre otras las STJCE 30 de noviembrede 1995, Geb-
hard (C-55/94)y 11 de diciembre de 2003,Schenitzer (C-215/01).
servicios, para la que se prohíbe expresamente la exigencia de adscripción for-
zosa a colegioso asociaciones profesionales españoles.
Se ve también afectado el que la Ley denomina «rég imen de autori-
zación»,26 pues los requisitos impuestos por la normativa colegial para la co-
legiación –la ley de colegios profesion ales se limita a referirse a la titulación
exigida– están directamente afectados por la denominada lista negra así como
la excepcionalidad de los requisi tos de la lista gris, que solo podrán exigirse
cuando superen el triple test de no discriminación, razón imperiosa de interés
general y proporcionalidad.
El Tribunal de Defensa de la Competencia en su informe de junio de 1992
ya ponía de manifiesto que los colegios profesionales no establecían restriccio-
nes notables a la colegiación, al menos para los nacionales, pues prácticamente
todo aquél que tuviera el título correspondiente podía ingresar en el colegio y
por ello recomendabaque, en tanto se mantuviera la colegiación obligatoria, no
debía avanzarse en la imposiciónde nuevos requisitos.
Sí que existían entonces cargas añadidas a la colegiación, como la obliga-
ción de contratar seguros profesionales o el ingreso en una mutualidad de pre-
visión, que se suprimieron en 1997 con la reforma de la Ley de colegios profe-
sionales.27
En cualquier caso, el artículo 10.fde la Ley 17/2009 otorga cobertura a la
intervención de los colegios profesionales en la autorización que supone la co-
legiación. Los colegios profesionales no son «competidores» sino autoridad
competentepor lo que queda salvada su competencia para autorizar la colegia-
ción, un tratamiento totalmente diferente al otorga a las cámaras de comercio,
también corporaciones de derecho público, pues si bien permite encomendar a
los primeros elotorgamiento de las autorizaciones, se prohíbe para las cámaras
de comercio.
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26. La Ley define en suartículo 3 el régimen de autorizacióncomo cualquier sistema previstoen
el ordenamientojurídicoo en las normas de los colegios profesionales –comosi éstas no formaran
parte del ordenamientojurídico– que contenga el procedimiento,los requisitos y autorizaciones
necesariospara el acceso o ejercicio de unadeterminada profesión.
27. RD Ley 5/1996 y Ley7/1997.
No obstante, como el precepto citado se limita a prohibir la intervención
directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones o en la
adopción de decisiones de otras autoridades competentes relativas al estableci-
miento «sinperjuicio de la actuación decolegios profesionales,y consejos gene-
rales y autonómicos de colegios profesionales», no excluye que, en el futuro,
aunque no sea el planteamiento actual, sean los colegios profesionales los que
tengan la llave del acceso al ejercicio de la profesión mediante la realización de
exámeneso pruebasque, de facto, pueden suponeruna nuevarestricción al libre
establecimiento para los serviciosprofesionales.
Ademásde la incidenciade la Directiva de servicios en las denominadasba-
rreras deentrada, ésta y la Ley17/2009 proyectan sus efectos en la regulación del
ejercicio profesional pues la excepcionalidad del régimen de autorización, la
prohibición de determinados requisitos que puedan ser contrarios al principio
de libertady la permisiónde los pertenecientes a la listagris –que deberánser ob-
jeto del correspondiente test de compatibilidad– se aplica también cuando está
afectado, no solo el acceso, sino tambiénel ejercicio de la actividad profesional.
En otras palabras, cualquier regulación de la actividad profesional deberá
justificar elcumplimiento de la normativacomunitaria aunque la Ley se refiere
expresamente a tres de ellas:seguros profesionales,publicidad de los servicios y
las denominadasactividades multidisciplinares, y no precisamentepara excluir-
las de la Directiva, sino para establecer unas reglas especiales.
En cuantoa los seguros de responsabilidad civilque inicialmenteobligaban
a suscribirlos colegios comocarga de colegiaciónhasta la modificaciónde la Ley
de colegiosen 1997 y que, posteriormente, enmuchos de ellos se han ofrecido a
los colegiadosde forma gratuita comoprestación asistencial, el artículo 21 de la
Ley 17/2009 establece una reserva de ley que solo puede estar justificada en los
dos supuestos de (i) riesgo directo y concreto para la salud o para la seguridad
del destinatarioo un tercero o (ii) seguridadfinanciera. La exigenciadel seguro
profesional no puede, en consecuencia,venir impuesta por el colegio profesio-
nal sino por una ley.
Las restricciones publicitarias habían sidoobjeto de una especial referencia
por la Comisión Europea en su informe sobre los servicios profesionales al en-
tender ésta que reducen la competencia y aumentan los costes derivados de la
necesidadde obtenerinformación sobre los productos,generando un efecto in-
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mediato de incremento sobre los precios de los servicios profesionales sin que
ello repercuta sobre una mayor calidadde la prestación. Porello entiende la Co-
misión que la finalidad de proteger a los usuarios, a quienes resulta difícil eva-
luar la información sobre servicios profesionales dada su especial complejidad,
se cumple mejor con una información honesta y objetiva que con el estableci-
miento de limitaciones. No obstante, la Directiva de servicios no ha eliminado
por completolas restricciones a la publicidad. Se garantizala libertad de las co-
municaciones comerciales eliminándose las prohibiciones totales, pero se per-
miten, con carácterexcepcional,determinadas limitaciones siempre justificadas
por el triple requisito de (i) razón imperiosa de interésgeneral, (ii) no discrimi-
nación y (iii) proporcionalidad. Por otra parte, se elimina la posibilidad de re-
gulación por los colegios de la incompatibilidad entre diferentes actividades,
que queda reservada a la Ley.En efecto,solo la ley puede excepcionar el princi-
pio de libertad,que prohíbe obligar alejercicio de una única actividadde forma
exclusiva ya sea de forma individual o en asociación, siempre y cuando se trate
de garantizar el ejercicio profesional independiente e imparcial o de prevenir
conflictos de intereses y sea necesario para garantizar requisitos deontológicos
distintos e incompatibles siempre y cuando satisfagan el triple test.28
Los colegios profesionales, comoautoridades competentes,también se ven
afectados porlas reglas relativas a la simplificación de procedimientosen lo que
atañe a las condiciones o características de la documentación procedente de
otros estados miembros, la tramitación electrónica y ventanilla única y,en ma-
yor o menor medida, por las normas destinadas a garantizar la calidad de los
servicios.29
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28. La Sentenciade 19 de febrerode 2002 (C-309/99) analizauna norma impuestapor el Consejo
General deAbogados de los PaísesBajos por la que se declarala prohibición de asociación profe-
sionalde abogados y auditoresde cuentas. Sobrela base de que los abogadostienen en aquel Esta-
do una situaciónde independenciafrente a los poderes públicos,a otros operadoresy terceros de la
que carecenlos auditoresde cuentas, queno están sujetos a exigencias deontológicas comparables,
seentiende que la normativade incompatibilidadtiene como objetogarantizar el respetoa los prin-
cipiosdeontológicos de la abogacíaque son aplicables, por lo que la incompatibilidad estaríajusti-
ficada porser necesaria para garantizar el buen ejercicio de la abogacíatal y como está organizada
en el Estado miembro de que se trata. Además,continúa la sentencia,el hecho de que las normas
aplicablessean diferentesen otroEstado miembrono significa que lasnormas vigentes enel primer
estadosean incompatiblescon el derecho comunitario.Porello no se puedeafirmar que los efectos
restrictivos dela competenciacomo los impuestosa los abogadosque ejercen enlos Países Bajospor
un reglamentovayan mas alláde lo necesario paragarantizar el buen ejerciciode la abogacía.
29. La Ley 25/2009, al regular la ventanillaúnica, la impone a todas las organizaciones colegiales,
esto es,consejos generales y autonómicos, colegiosnacionales y colegiosterritoriales, y establecela
El papel determinante que se atribuye a las asociaciones de consumidores
para realizara nivel comunitario una evaluación independiente de la calidadde
los servicios que pueda difundirse entre los consumidores para ayudar a la se-
lección delprestador requierela colaboración de éstas conlos colegios profesio-
nales y consejos generales y autonómicos. También los colegios son llamados a
participar en la elaboración a escala comunitaria de códigos de conducta a los
efectos de facilitar la libre prestación de servicios y libre establecimiento con
pleno respetoa las normas de defensa de la competencia.
4. La adscripción forzosa a loscolegios profesionales
y la competencia estatal para determinarcuándo concurre
una razón de imperioso interés público esuna medida necesaria
y es proporcional
A tenor de la Ley 2/1974 se entendía que la adscripción a los colegios profe-
sionales debía ser obligatoria: «será requisito indispensable para el ejercicio de
las profesiones colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territo-
rial se pretenda ejercer la profesión», decía inicialmente su artículo 3, y p oste-
riormente lo ratificó la Ley 7/1997, que dio una nueva reda cción al artículo
mencionado: «es re quisito indispen sable para el e jercicio de las profes io-
nes colegiadas hallarse incorpor ado al colegio correspondiente. Cuando una
profesión se o rganice por co legios terr itoriales, basta rá la incorp oración a
uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para
ejercer en todo el territorio de l Estado», indicando, además, que esta deter-
(DF 2ª).
Hasta ahora, esta previsión había pasado la prueba de fuego de constitu-
cionalidadde la competencia estatal pues, desde su Sentencia 20/1988,el Tribu-
butivo de competencias, la configuración de los colegios profesionales como
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gratuidad delos servicios que se presten a través de ellapor vía telemática: obtenciónde formula-
rios e información;tramitación de altas y bajas; presentaciónde documentación; convocara los
colegiados parala participación en los órganos representativos; acceso al registrode colegiados y
al registro de sociedades profesionales; vías de reclamacióny recursos; contenido de los códigos
deontológicos.
corporacionesde derecho públicojustificaba su competenciapara establecer las
bases sobre régimen jurídico de las administraciones públicas, lo que legitima-
ba al Estado para establecer la normativa básica aunque solo en aquello que
tenía relación con la atribución de personalidad jurídico pública, esto es, las
competencias públicas que tenían encomendadas y también,si bien no expresa-
mente, la adscripción forzosa.
Y sin embargo, aunque la colegiación forzosa haya sido la opción legal-
mente elegida, no ha sido la única en la práctica. Además de algunos colegios
de ámbito estatal pa ra los que se contempla la adscripció n voluntaria, ante-
riores y posteriores a la Ley de colegios, también existen colegios autonómicos
voluntarios.
Sin duda ha tenido que ver en ello el hecho de que el Tribunal Constitu-
cional se hayaresistido a considerarque la colegiación obligatoria formaba par-
te de la garantíaconstitucional de los colegios profesionales, así comocon la re-
serva de ley para la creación de colegiosprofesionales y esa concepción según la
cual, comola legislación básica estatal puede ignorarse por lasleyes estatales de
creación de colegios profesionales, el Estado no se encuentra capacitado para
imponerla a las leyes autonómicas.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha negado la existencia de un mode-
lo de colegio profesional en la Constitución más allá de la exigencia de una es-
tructura y funcionamiento democráticos por lo que el legislador puede decidir
si (i) configurarloscomo corporaciones de derechopúblico, lo que justificaríala
competenciaestatal para su regulaciónen aquellos aspectosque afectan a su na-
turaleza jurídico-pública, (ii) convertirlos en asociaciones privadas, (iii) modi-
ficar los elementos de su régimen jurídico tradicional incrementando las fun-
ciones públicas que tienen atr ibuidas o, por el contrario, rebajarlas, o (iv)
incluso establecer diferentes modelos de colegios profesionales regulando en
una disposición específica algunas normas singulares de un o unos concretos
colegios profesionales.30
Paradójicamente esta libertad del legislador para configurar los colegios
profesionales no se traduce en una libertad similar a la hora de crear colegios
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30. STC 386/1993,de 23 de diciembre, y 330/1994,de 15 dediciembre.
profesionales ya que la creación de un colegioconcreto, segúnel TribunalCons-
titucional,solo estará justificadacuando venga determinadapor la necesidad de
servir un interés público.
La falta de modeloconstitucional de colegios profesionalesafecta también
toria –no vulnerael derecho fundamental deasociación (STC 89/1989)cuando
venga exigida por los fines públicos y configuración de los colegios– pero no la
impone, de ahí que la colegiación voluntaria es una elección válida desde el
punto de vista constitucional.
Es más,en la medida en que el artículo36 CE no impone la colegiaciónfor-
zosa ésta solo estará justificada cuando las funciones públicas que tengan atri-
buidas sean lo suficientemente relevantes como para que no puedan ser cum-
plidas o sea muy difícil cumplirlas mediante otras fórmulas menos restrictivas
de los derechos de los particulares.31
En definitiva, en la jurisprudencia constitucional se encuentra el embrión
del modelo ahora seguido por la Ley 25/2009, de modificación de la Ley de co-
legios profesionales: la creación de un colegio profesional como corporación de
derecho público solo estará justificada por la existencia de un interés general,y
la adscripciónforzosa al mismo solo podráexigirse cuando no existanotras for-
mas de garantizarlos fines públicos quetiene encomendados menosrestrictivas
de los derechos de los particulares, siendo éste último requisito coincidente con
lo que ahora plantea la Directiva deservicios.
Pero ¿cuál es el sentido de los colegios profesionales voluntarios? La pro-
pia filosofía del modelo, la atribución a entidades corporativas de funciones
públicas de regulación y disciplina de la profesión que en otro modo estarían
en manos de la Administración, solo se justifica plenamente si todos los profe-
sionales pertenecen a ella y toman parte en sus decisiones, pues no tendría sen-
tido que existieran dos tipos de reglas aplicables a la profesión: las que afectan
a los colegiados y las que resultan de aplicación a los profesionales no colegia-
dos, salvo que se entienda que los colegiospueden regular la profesión con ca-
rácter general e imponer su cumplimiento a quienes no son miembros de la
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31. Véase a este respectolo que ya expliqué en el libroLos colegios profesionales,Madrid, 1996.
corporación, con independencia de su nivel de representatividad entre los pro-
fesionales.
La nueva redacción del apartado 3 del artículo 1 de la Ley 2/1974 resulta
bastanteambigua: «son fines esencialesde estas corporacionesla ordenación del
ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mis-
mas cuando estén sujetos a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses
profesionales de los colegiados, y la protección de los intereses de los consumi-
dores de los servicios de sus colegiados,todo ello sin perjuicio de la competen-
cia de la Administración pública por razón de la relación funcionarial».
Como se puede observar, de las tres funciones públicas, la de ordenación
–que lleva aparejada la disciplina– es propia de todo tipo de colegios, tanto de
los voluntarios como de los de adscripción forzosa. En este punto las funciones
atribuidas a los colegios no se han visto modificadas, pues los colegios siguen
manteniendo la función para la ordenación del ejercicio profesional al servicio
de los derechos de los usuarios y la facultad disciplinaria.
En principio,como se mantiene el monopolio pues el artículo4.3 no se ha
modificado, parecería que la regulación de la profesiónque realizan los colegios
se impone a todoslos profesionales estén o no colegiados.
Peroello entraautomáticamenteen contradiccióncon la previsiónque se in-
cluyeen el nuevo apartado 5 delartículo segundosegún la cual loscódigos deon-
tológicos que aprueben los colegios –que pueden contemplar restricciones a las
comunicaciones comerciales para salvaguardar la independencia e integridad de
la profesión y el secretoprofesional– soloafectan a los profesionalescolegiados, de
donde se puede inferir que la ordenación de la profesión que hacen los colegios
voluntariosno se extiendeerga omnes y soloproyectasus efectossobre colegiados.
Esta conclusiónse ve ratificada,además, por la regulación de la competen-
cia disciplinaria de los colegios del artículo 3.3 de la Ley, que atribuye compe-
tenciaspara la ordenación y disciplinaa los profesionalescolegiados que ejerzan
en un territorio diferente al de la colegiación lo que excluye, de principio, a
aquellos profesionales no colegiados. Por ello, carece de toda lógica calificar
como funciónpública aquella cuyos efectos pueden enervarse con la simplede-
cisión de no pertenecer al colegioo, en un momento dado–piénsese en la disci-
plina de la profesión–,dejar de pertenecera él.
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Es el mismo planteamiento legal de la protección de los derechos de con-
sumidoresy usuarios de los servicios de los colegiados sin que el colegioasuma
esta función sobre los no colegiados, como por otra parte corrobora la atribu-
ción, por el nuevo apartado adel artículo 5, de las funciones que redunden en
beneficio dela protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los
servicios de sus colegiados.
Finalmente,la función pública de representación institucional de la profe-
sión está directamente reservada a los colegios forzosos.
En cuanto a las funciones privadas, la defensa de los intereses privados de
sus colegiadosen nada se diferenciade las funciones que puedenasumir las aso-
ciaciones privadas.
¿Tiene, entonces, un mínimo sentido la creación de colegios profesiona-
les voluntarios como corporaciones de derecho público a partir de las funcio-
nes que se les atribuyen, cuando la única función pública, la ordenacióny dis-
ciplina, sol o se proyecta s obre los profes ionales coleg iados que, por no se r
obligatoria, pueden elegir libremente pertenecer a él? ¿Tiene alguna lógica re-
sidenciar los conflictos que pueden plantearse entre colegio y colegiados por
el ejercicio de funciones públicas, o sobre el régimen jurídico organizativo en
la jurisdicción contencioso-adminis trativa? Y, sobre todo, ¿tiene sentido que
sigan manteniendo el monopolio que supone un solo colegio por ámbito te-
rritorial?
Parece bastante más acertada la Ley catalana 7/2006, de ejercicio de profe-
siones tituladas y colegios profesionales,que ha sido objeto de modificación por
el Decreto legislativo 3/2010,de 5 de octubre, para acomodarla a la normativa
estatal, cuando distingue nítidamente entre colegios profesionales y asociacio-
nes profesionales, que son aquellas constituidas por los profesionales titulados
no sujetosa colegiación forzosa conla finalidad de velar por el buenejercicio de
la profesiónrespecto a los destinatariosde los servicios y para la representación
de sus intereses y los intereses generales dela profesión. Estas asociaciones se ri-
gen, en todo aquello que no se ha contemplado en la ley, por elderecho de aso-
ciaciones y laley no establece el monopoliotal y como se deduce indirectamen-
te de la regulación de la delegación de funciones, pues cuando existen varias
asociacionesen un ámbito profesional, la delegación de funciones y actividades
que no impliquen ejercicio de autoridad por parte de la Administración auto-
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nómica debe hacersepor concurso o, en su caso, mediantela suscripción del co-
rrespondiente convenio.32
Aun así, los colegios profesionales voluntarios, como no constituyen una
barrera de entrada al libre establecimiento o al ejercicio profesional, son indife-
rentes para la normativa comunitaria siempre que las normas que aprueben,
como las de los colegios obligatorios, respeten la libre competencia, noparecen
cumplir el requisito del interés público exigido por la jurisprudencia constitu-
cional para justificar el monopolio, es decir, la prohibición de crear otros cole-
gios profesionales voluntarios representativos de una misma profesión en el
mismo ámbito territorial.
La ley tampoco ha cerrado adecuadamente el tema de la adscripción for-
zosa a los colegios profesionales en el marco de un estado complejo en el que
tanto el Estadocomo las comunidadesautónomas pueden crear colegios profe-
sionales,a partir de las competencias materiales que ostenten según la actividad
sustantiva a laque afecta el ejercicio de las profesiones colegiadas.
La cuestión se ha centradoen la previsión del nuevoartículo 3, segúnel cual
es un requisitoindispensable para el ejerciciode las profesiones colegiadashallar-
se incorporado al colegio profesional correspondiente cuando así lo establezca
una ley estatal,y el debate ha surgido porla discusión dea quién debe correspon-
der la decisión sobre la colegiaciónobligatoria, al Estado o a las comunidades au-
tónomas, dado queéstas han asumido competenciasen materia de colegios pro-
fesionales y pueden crear colegiosprofesionales de ámbito autonómico. En otras
palabras, la modificación de la Ley de colegios profesionales ha consagrado dos
modelosde corporaciones públicas: uno,el de los colegiosprofesionales obligato-
rios, limitado a aquéllosde decisión estatal; y otro de carácter voluntario,abierto
a las comunidades autónomas que podrán crearlos sin límite alguno. Así pues, si
hasta ahora la ley estatal partía con carácter general de que la colegiación erafor-
zosa,ahora la colegiaciónforzosa es la excepción reservada, además, al Estado.
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32. Las funcionesque tienen atribuidas estasasociaciones encajanperfectamente en lo que podrí-
an considerarselas funciones privadas de los colegiosprofesionales: velarpor el buen ejercicio de
la profesióny respeto de los derechosde los consumidoresde los servicios profesionales;represen-
tación de los asociados; prestaciónde servicios a los asociados; facilitaciónde información sobre
honorariossiempre con el respeto a las reglas de la librecompetencia; mediacióno arbitraje entre
colegiados o entre estos y terceros;participación en órganos consultivos de la Administración,y
emisión deinformes.
Los parámetros conforme a los que debe adoptarse la decisión de las pro-
fesiones que requerirán la colegiación forzosa no vienen explicados en el cuer-
po de la ley sino en su disposición transitoria cuarta, porla que se otorga al Es-
tado un año para la remisión a las Cortes de un proyecto de ley que determine
las profesiones cuyo ejercicio requerirála colegiación obligatoria:cuando la co-
legiación sea un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para
la defensa de los consumidores de los servicios profesionales y solo en aquellas
actividades profesionalesen que puedan verse afectadasde forma grave y mate-
rias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de
la integridad física o de la seguridad personal o jurídicade las personas físicas.33
La determinación del carácterobligatorio o no de la colegiación forma par-
te de la competencia estatal del artículo 149.1.18,34 pues define en una entidad
corporativa cuáles van a ser sus miembros, lo mismo que la base territorial de-
fine el ámbito de las administracionesde este tipo, por lo que la adscripción vo-
luntariasigue siendo igual de esenciala la hora de configurar unaentidad de de-
recho público, aunque en mi opinión quede muy po co de Administración
pública cuando la adscripción es voluntaria y sus funciones «públicas» solo se
ejercen sobre sus miembros.Así lo señaló en su día el Tribunal Constitucional
en su Sentencia 330/1994,de 15 de diciembre, al entender que el título del art.
149.1.18 CE permitía al Estado declarar obligatoria o voluntaria la colegiación
para el ejerciciode una determinada profesión y que ello vinculabael posterior
desarrollo legislativo de las comunidades autónomas.
Pero lo cierto es que ésta no es la única interpretación del alcance de las
competencias del Estado para establecerde formaexclusiva –y,en consecuencia,
con exclusión de la decisión de las comunidades autónomas– los colegios de
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202
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33. Esta enumeración,aunque no sea cerrada,es bastante más reducidaque la que contienela Ley
catalana 7/2006,que incluye además de las mencionadas en la ley estatal,las de preservación del
medio,conservación y administraciónde los bienes y patrimonio,ejercicio de derechosy cumpli-
mientode deberes constitucionalesy estatutarios,tutela de derechos de personasy grupos sociales
ante la Administraciónde justicia así como los procedimientosde prevención,negociación y solu-
ción de conflictos,diseño y dirección de obras e infraestructurasasí como de bienes, medios y ser-
vicios destinadosal uso público.
34. Así puede citarse,por tratarse de un encargode la Unión Profesional, que toma posturaante
la reformade la Ley de colegiosprofesionales,el informe de Calvo,L., y Fernández Farreres,G., so-
bre «LosColegios Profesionalesante la reforma de la LCPrecomendada por la Comisiónnacional
de la competenciaen su informe sobre el sectorde servicios profesionales y loscolegios profesio-
nales», realizadoen noviembre de 2008.
adscripción obligatoria. Así lo ha puesto de manifiesto, por ejemplo, el Dicta-
men 4/2010, de 11 de marzo,sobre determinados aspectos de la adaptación a la
Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y sue jercicio del Consejo
de Garantías Estatutarias de Cataluña. Este Dictamen ha concluido que la mo-
dificación de la Ley de colegios infringe el bloque de la constitucionalidad, que
analizado másdesde la asunción de competencias exclusivas por la Comunidad
Autónoma sobre el ejercicio de las profesiones tituladas que sobre las de cole-
gios profesionales, y sobre los artículos 36y 139 CE que, como es sabido, no son
títulos competenciales ni para el Estado ni para las comunidades autónomas,
sin que se haya dedicado atención al artículo 149.1.18 CE, que es, como señala
algún voto particular, el núcleo de la cuestión.
Aunque se pudiera tachar de aproximación simplista al problema compe-
tencial,lo cierto es que sean cuáles sean lascompetencias asumidaspor los nue-
vos estatutos de autonomía,el parámetro de constitucionalidad de laley estatal
31/2010,de 28 de junio,35 al confirmar la constitucionalidad delartículo 125 del
Estatutocatalán por entenderque respeta las competencias atribuidaspor el art.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 177-215
35. «Conlleva el sometimientoa la regulación básica estatal que disciplina laexistencia misma de
estas corporacionesy los requisitos que han de satisfaceren el orden organizativo y financierode-
biendo tenerse en cuenta, además, que el encabezamiento del propio art. 125.1 somete las com-
20/1988,FJ 3) de lo que se concluye que el art. 125.1 EAC no cierra el paso a lascompetencias le-
gislativas estatales. El art. 125.2 EAC determina que la Generalitat ostenta competenciacompar-
tida con el Estado en lo relativoa «la definición de las corporaciones a que se refiereel apartado
1 y sobre los requisitospara su creación y para ser miembro de las mismas».A este apartado 2 re-
prochan losrecurrentes la ignorancia de las bases sobre las que atribuyecompetencia al Estado el
art. 149.1.18 CE. Ciertamente,las corporaciones de derecho público, tanto si son representativas
de intereses profesionales (colegios profesionales), como si lo son de intereses económicos (cá-
maras de comercio,industria y navegaciónu otras), tienen la condición de administraciones pú-
blicas de caráctercorporativo, es decir,realizan, además de funciones representativasde intereses
privados, funciones de carácter públicobajo tutela de la Administración y en tal condición que-
dan sometidas a la competencia estatal de estableci miento de las bases del régimen jurídico
correspondienteex art. 149.1.18 CE, si bien «la extensióne intensidad que pueden tener las bases
estatales al regular las corporaciones camerales es mucho menor que cuando s e refierena ad-
ministraciones públicas en sentido estricto» (STC 20/1988, de 18 de febrero, FJ 3, y 206/2001,
de 22 de octubre, FJ 3 y 4).Pues bien, el art. 125.2 EAC reconoce explícitamentedicha compe-
tencia estatal al sometera dichas bases estatales, a través de la asunción de la competenciaauto-
nómica con la calificaciónde compartida, los aspectos esencialesdel régimen jurídico de las cita-
das corporaciones: su definición,los requisitos para crearlas y los requisitos para ser miembros
de ellas».
149.1.18 CE al Estado, cuyo ejercicio noqueda impedido por el artículo 125del
Estatuto.36
Del tenor literal de la citada disposición transitoria se concluye que, en las
profesiones que la ley estatal determine, la colegiación no puede,a decisión de
las comunidades autónomas,sino debe ser obligatoria aunque ello dependa de
una decisión autonómica de creación del correspondiente colegio profesional.
En otras palabras, para aquellas profesiones tituladas para las que la ley estatal
decida la necesidad de colegiación, las comunidades autónomas no podrán
apreciarsi concurren o no los requisitos exigidospor la Comunidad Autónoma,
estando obligadas a crear, si tienen competencia sustantiva, el correspondiente
colegio profesional de adscripción obligatoria.
Por ello carece de justificación la regla del nuevo artículo 3.3 de la Ley
2/1974 según la cual, cuandoen una profesiónsolo existan colegios profesiona-
les en algunas comunidades autónomas, los profesionales se regirán por la le-
gislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o
principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español. Nose puede
referir esta regla a los colegios voluntarios –existan o no, es indiferente para el
ejerciciode la profesión–sino a los obligatorios, y precisamentela consecuencia
de que el Estado determine las profesiones de colegiación obligatoria es que, ne-
cesariamente, en todas las comunidades autónomas, cuando no exista un cole-
gio estatal por razón de la competencia material que afecte a cada profesión, las
comunidades autónomas están obligados a crearlos porque, de otra forma, los
profesionales que tengan establecido su domicilio principal o único en una co-
munidad autónoma que no haya cumplido sus deberes, sencillamente, no po-
drían ejercersu profesión.
5. El tratamiento de la Ley 25/2009, de modificación de la Ley
de colegios profesionales, delresto de las barreras de entrada
y las restricciones al ejercicio profesional
Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones estatutariamente
establecidas tendrá derecho a ser admitido en el colegio que corresponda. Se
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36. Véase sobreeste punto Carlón Ruiz,M.«El impacto de la transposiciónde la directiva de ser-
vicios en el régimen de Colegios Profesionales», RAP, 183, septiembre-diciembre2010.
mantiene así la posibilidad de que loscolegios puedan establecer otros requisi-
tos diferentes del de estar enposesión de una determinadatitulación para otor-
gar la autorización que implica, en el fondo, la adscripción a un determinado
colegio.
Inexplicablemente, nada se dice, aunque fuera con una simple remisión,
sobre los requisitos prohibidos por la Directiva de servicios y por elartículo 10
de la Ley 17/2009,salvo el relativo a la no discriminación. Pero, además, no debe
entenderse–aunque así pudiera deducirse del tenor literal de la Ley– que la im-
posición de otros requisitos por la normativa estatutaria es la regla general,
cuando precisamente a ellos se refiere el artículo 11 de la Ley 17/2009, para so-
meterlos a la excepcionalidad que supone el cumplimiento del test de la exis-
tencia de una razón imperiosa de interés general, no discriminación y propor-
cionalidad.
En cuanto a la prohibición de discriminación, la ley ha cargado las tintas
no en el sentidode la Directiva de servicios,la nacionalidad, que es laúnica que
no menciona expresamente, sino en el resto de criterios de orden social: origen
racial, étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
La ley se refiere también a otra condición que, sin ser un requisito para la
colegiación,es una carga que puede disuadir de la misma: la exigencia de cuo-
tas desproporcionadas deinscripción a las que, por otra parte, se había referido
expresamente la Comisión dela Competencia en su informe.
A este respecto, señala la Ley que en ningún caso la cuota de inscripción
podrá superar los costes de tramitación, lo que merecería un estudio pormeno-
rizado de las cuotas exigidas por losdiferentes colegios territoriales de la misma
profesión y por los colegios territoriales de las distintas profesiones, pues no
puede entenderse que si la cuotade inscripción solo puede comprender loscos-
tes de tramitación sigan existiendo diferencias desproporcionadas entre lo que
cada colegio considera costes de tramitación. Algo puede ayudar, sin duda, la
exigenciade incluir en la memoria anualel importe de las cuotas aplicables des-
glosadas por conceptos y por el tipo de servicios prestados, así como las normas
para su cálculo y aplicación.
La modificación de la Ley 2/1974 no se refiere a los seguros profesionales
que han sido contemplados por la Ley 17/2009, pues cuando una ley los exija
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por existirun riesgo directo y concretopara la salud o para la seguridaddel des-
tinatario o de terceros,o para la seguridad financiera,los colegios podrán exigir
acreditarhaber suscrito el correspondiente seguroimpuesto legalmenteaunque
no podrán establecer como una carga de colegiación la obligación de contratar
la póliza acordada por el colegio con un determinada compañía de seguros, si
bien siempre podrán ofrecerla con carácter voluntario o como una prestación
asistencialgratuita a sus colegiados.
En cuanto a las barreras de entrada derivadas de la organización territorial
de los colegiosprofesionales, aunque ya existía lacolegiación única, la ley intro-
duce algunasnovedades.
En primer lugar suprime la posibilidad de que los colegiospuedan por vía
estatutaria exigir la comunicación de la prestación de servicios en su ámbito te-
rritorial. Si hasta ahora solo se prohibían las habilitaciones previas o el pago de
contraprestaciones distintas a las que debían abonar sus colegiados, ahora se
prohíbe expresamente lacarga de comunicación para elejercicio profesionalen
un territorio diferente al de la colegiación, lo que es necesario compensarcon la
implantaciónde los correspondientes mecanismosde comunicación y coopera-
ción administrativa entre colegios profesionales, fundamental cuando se reco-
noce que los colegios del ámbito territorial en el quese realiza la prestación tie-
nen competencia sancionadoray sus sanciones a los colegiados inscritosen otro
colegio territorial tendrán efectos en todo el territorio nacional.
En segundo lugar,se elimina la referencia que conteníael último inciso del
apartado dos del artículo 3 según el cual, cuando fuera necesario el deber de re-
sidencia para laprestación de los servicios profesionales.la colegiación solo ha-
bilitaba para el ejercicio profesional en ese ámbito territorial. La obligación de
residencia,que solo afectaa las personas físicas,parece haber sido eliminadacon
la supresión de este apartado. pues no otro sentido puede tener habida cuenta
de que si se exige, con todas las cautelas,que los profesionales residan en el ám-
bito territorial de un determinado colegio ningunaposibilidad hay de que resi-
dan a la vez en el ámbito territorialde otro colegio de la misma profesión.
En cuanto a las restricciones al ejercicio profesional que puedenimponer-
se por la normativa colegial, lamodificación de la Ley de colegiosprofesionales
no ha hecho sinoadaptarse a la normativa comunitaria. Debeobservarse que la
Ley de colegios profesionales ya establecía la aplicación de la Ley de defensa de
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la competenciapara los acuerdos, decisiones y recomendaciones de trascenden-
cia económica y, ahora, la nueva redacción del artículo 5.4 señala que los acuer-
dos, decisiones y recomendaciones de los colegios observarán los límites de la
Ley de defensade la competencia.Es la consecuencia necesariade los efectos in-
directos que la regulación colegial, aún cuando carezcan de trascendencia eco-
nómica, puedentener sobre la libre competencia y la eliminación de obstáculos
que no superenel ya conocido test.
De todas maneras,no hubiera estadode más que la sujeción a la Ley de de-
fensa de competencia hubiera ido acompañada del recordatorio que la Directi-
va de servicios ha obligado a introducir: que cualquier norma restrictiva de la
competencia, esto es, que cualquier norma que imponga límites o obstáculos a
la libre prestación de servicios es excepcional y debe estar justificada por razo-
nes imperiosas de interés general, adecuadas y proporcionadas. Nada ha cam-
biado para introducir este límite pues los artículos que reconocenla libre pres-
tación deservicios y el derecho de establecimiento hansido, desde la aprobación
del tratado,de directa aplicación. ¡Como si la aplicación directadel derecho co-
munitario requiriera de la bendición de las autoridades nacionales!
Las únicas normas colegiales, que afectando al ejercicio de la profesión–sin
perjuicio de los honorarios,a los que nos referiremos más tarde–,han merecido
una especial atención por parte de la Ley 25/2009 han sido las relativas a las co-
municaciones comerciales y precisamente para salvarlas en contrade lo postula-
do por laComisión Nacional de laCompetencia,que manteníala eliminaciónde
cualquier restricción que no estuviera reguladaen la Ley general de publicidad.La
Ley 25/2009 no contiene mención expresa siquieraal test de compatibilidad con
el derecho comunitario y se limita a especificar las razones imperiosas deinterés
general:la independencia e integridad de la profesión así como el secreto profe-
sional.Estas son, y no otras,las razones imperiosasde interés generalque pueden
invocar los colegios pararegular la limitación a la publicidadcuando ha quedado
eliminada cualquier prohibición general de comunicaciones comerciales.
6. Las regulaciones que pueden incidir sobre los precios finales
de los servicios profesionales: honorarios y visados profesionales
La fijación por la normativa de los estados miembros o por los colegios profe-
sionales de honorarios o precios orientativos en los servicios profesionales ha
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sido una de las cuestiones en las queha insistido la Comisión Europea en su in-
forme sobre la competencia en los servicios profesionales y no precisamente
para alabarla.
La Comisión entiendeque los precios recomendadoshace más fácil la con-
certación de los prestadores de servicios para fijar los precios y puede inducir a
errora los consumidoresen cuanto a lo quedebe entendersepor precios razona-
bles. Rechaza,además, los motivos esgrimidos por las asociaciones profesionales
para justificar las recomendaciones sobre precios: (i) losmenores costesde tran-
sacciónderivados de la negociación de precios por servicios complejos y (ii) que
sirve de guíaa los profesionales que carecen de experiencia a la horade determi-
nar el precio,por entenderque existían otrosmétodos que permitíanllegar a esos
mismos objetivos sin dañar la libre competencia. En concreto, como medios al-
ternativos la Comisión se refiere a la publicación por tercerosindependientes de
información sobre precios habituales o información basada en una encuesta.
En la misma línea laComisión Nacional de la Competencia ha mantenido
una postura abiertamente contraria a la posibilidad de que los colegios profe-
sionales, una vez eliminados loshonorarios fijos y los honorarios mínimos por
la reforma de la Ley de colegios en 1997, pudieran fijarhonorarios orientativos
tal y como permitía el apartado ñy por ello propone su eliminación por consi-
derar que no estánjustificados por el objetivo de interésgeneral o de defensa de
los consumidores.
Pues bien,aun cuando la Directiva de Serviciosfinalmente no ha incluido
la prohibiciónde honorarios indicativos,la Ley 25/2009 ha seguido en este pun-
to la recomendación de la Comisión Nacional de Competencia eliminando ya
definitivamente esta facultad colegial, que solo se mantiene por la disposición
adicional cuarta para la tasaciónde costas y jura de cuentas de los abogados,así
como para el cálculo de honorarios y derechos en la justicia gratuita.
De hecho,para que la simple supresión del apartado ñno permita a los co-
legios utilizarsu autonomía normativay regular honorarios orientativos al am-
paro de la función general de ordenación de la profesión, el nuevo artículo 14
recoge expresamente esta prohibición en los términos más amplios posibles,
pues no solo quedan eliminados los baremos orientativos sino cualquier otra
orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profe-
sionales, salvo la antes citada tasación de costas.
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La reforma por la Ley 25/2009 de los visados profesionales ha sido uno de
los puntos más conflictivos pues ha seguido bien de cerca las recomendaciones
de la ComisiónNacional de Competencia en contrade la postura de los colegios
profesionales. En sentido estrictolos visados profesionales constituyen una ver-
dadera autorización del trabajo profesional y en consecuencia deben ser revisa-
dos a la luz de la Directiva de servicios.
La preocupación de la Comisión sobre los visados profesionales es funda-
mentalmentede carácter económico,pues entiende que, en la práctica, los visa-
dos estabanpermitiendo el controlindirecto de los honorariosaplicados por los
profesionales cuando ya desde 1997 este elemento había quedado expresamen-
te excluido por la ley. Además, considera que el coste de los visados supone un
especialencarecimiento de losservicios profesionaleseliminando los efectosbe-
neficiosos quesobre el precio de los servicios produce la librecompetencia.
Las causas de ello, entiende la Comisión, son varias: (i) la capacidad de los
colegios para imponer su exigencia; (ii) la indeterminación de su contenido;
(iii) la faltade responsabilidad de loscolegios por los fallos de los queadolece el
proyectovisado, y (iv) la fijación discrecionalde los precios de los visadosque a
menudo desconoce el usuario y menos puede influiren su determinación.
Lo cierto es queel nuevo artículo 13 de la Ley 2/1974establece una regula-
ción completa de los visados colegiales en los términos que previamente había
señalado la Comisión, es decir, eliminando prácticamente la competencia de
autorregulación de los colegios. De acuerdo con la nueva regulación legal, exis-
ten dos tipos de visados: los voluntarios y los obligatorios, estableciéndose una
regulación común para su objeto y contenido y para la responsabilidad de los
colegios.
Los visados voluntarios son aquellos que solicitanlos usuarios del servicio
o las administraciones públicas cuando son usuarias del servicio, mientras que
los visados obligatorios solo pueden establecerse por real decreto del Gobierno
ya que se prohíbe expresamente que los colegios puedan por sí mismos o por
previsiones estatutarias imponer la obligación de visar los trabajos profesiona-
les. El hecho de que las administraciones públicas solo puedan solicitar visa-
dos voluntarios cuando son usuarias del servicio impideque en su actividad de
autorización puedan exigir la presentación de trabajos visados fuera de los
supuestos regulados como obligatorios.
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Sin embargo, a diferencia de lo que ha ocurridocomo hemos visto en otras
materias,la ley no se ha resistido a dar los criterios que debe aplicar el gobierno
a los efectos de determinar qué visados son obligatorios, criterios que no son
sino una aplicación restrictivade los requisitos de la Directiva de servicios pues
se define cuándoel visado es «necesario» en función de la relacióndirecta entre
el trabajo profesional y la integridad física y seguridadde las personas.
El Gobierno ha cumplido el mandato de la disposición transitoria tercera
aprobandoel Real decreto 1000/2010,de 5 de agosto, enel que se establecen los
nueve visados obligatorios37 que se mantienen en la actualidad en tres ámbitos
en los que no podría discutirse la existencia de una especial relación con la se-
guridad e integridad de las personas: edificación y demolición;38 voladuras de
edificios y explosivos39 y, finalmente, en el ámbito de la minería.40
Justificael Real decretoen su exposición de motivosque el análisis de la ne-
cesidad y proporcionalidadpara mantener estos visados obligatorios –o,lo que
es lo mismo, para justificar que solo se han mantenido en un número muy li-
mitado– se ha realizado a la vista de las circunstanciasactuales: preparación de
los profesionales; mayor regulación de las actividades económicas; mercados
de seguros desarrollados; existenciade entidades certificantes,etc., y excluye del
visado obligatorio aquellos trabajos sobre los que la Administración realiza el
mismo control que el visado.
Y lo hace por dos vías. En primer lugar elimina directamente el visado obli-
gatorio para estos mismos trabajos cuando se desarrollan en el marco de un
contrato con la Administración pública y son, por así determinarlo la legisla-
ción de contratación pública,41 objeto de control obligatorio por la oficina de
supervisión de proyectos. En segundo lugar, permite a la Administración públi-
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37. Se eliminó como consecuencia del informe dela CNC al proyecto de real decreto el visado
obligatoriosobre proyectos deinfraestructuras de telecomunicaciónde edificios.
38. Proyecto de ejecuciónde la edificación; certificado final de obrade edificación; proyecto de
ejecución deedificación y final de obra en los procedimientos de legalización; proyectode demo-
lición de lasedificaciones que no requierael uso de explosivos.
39. Proyectode voladurasespeciales; proyectos técnicosde establecimiento, trasladoy modifica-
ción de una fábricade explosivos; proyectosde depósitos comerciales y deconsumo de materias
explosivas;proyectos de establecimiento de talleresde cartuchería y pirotecnia.
40. Proyectosde aprovechamientosde recursos minerosde las secciones C y D.
41 Artículo109 LCSP.
ca eliminarlo cuando, por decisión de cada Administración pública contratan-
te, se realiceesa misma actividad de comprobación, sin especificar si en estese-
gundo casoutiliza el término «Administración pública»en el sentido estricto de
de entes del sector público incluyendo a los poderes adjudicadores que no son
Administración pública y al resto de entes del sector público.
Para compensar el carácterobligatorio de los visadosy los efectos que estos
puedan teneren el precio final del servicio, el realdecreto complementael man-
dato legal según elcual el coste del visado obligatorio debe ser público, razona-
ble, no abusivo o discriminatorio, intentando introducir una cierta competen-
cia en dos niveles: (i) la libre elección del colegio que debe visar el trabajo
cuando haya varios colegios profesionales competentes en la materia y (ii) la
libre elección del colegio territorial cuando la organización se estructure en co-
legios profesionales de ámbito inferior al nacional.
La ley regula, además,el objeto del visado y lo hace por igual para los pre-
ceptivosy obligatorios,con un efecto colateral claro: la imposibilidad de los co-
legios de competir con las entidades certificantes. Y es que si,en principio, pu-
diera parecer que la Ley solo impone un contenido mínimo de los visados que
podría complementarse con las correspondientes determinaciones estatutarias
–«el objeto del visado es comprobaral menos», dice su artículo 13.2–, inmedia-
tamenteesta impresión desaparece pues se prohíbeque los visados comprendan
honorarios o cualesquiera otras condiciones contractuales que no vengan im-
puestas por la normativa aplicableasí como el control técnico de los elementos
facultativos del trabajo profesional, lo que sin duda es la consecuencia de la
regulaciónsobre la responsabilidadde los colegios por el ejerciciode la función
de visado.
En efecto, siguiendo la práctica tradicional de los coleg ios profesionales
que en sus regulaciones estatutarias no habían incluido entre los elementos de
control la corrección técnica del trabajo profesional, la ley solo se refiere a dos
aspectos.
En primer lugar, la identidad y habilitación profesionaldel autor del traba-
jo utilizando para ello los registrosde colegiados que se obliga a mantener a las
organizaciones colegiales.Pues bien, en cuanto cualquier colegioprofesional te-
rritorial puedeemitir el correspondiente visado preceptivo y,por el principio de
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libertad de elección que, a falta de mención legal expresa, hay que aplicar tam-
bién a los visadosvoluntarios, loscolegios territoriales tendrán que visar los tra-
bajos de quienes no son sus colegiados a partir de unoslistados o registros delos
que no son directamente autores y cuya corrección ni siquieracontrolan, lo que
tiene especial repercusión en materia de responsabilidad del emisor del visado.
Pero, además,el hecho de que la habilitaciónde los autoresdeba comprobarse a
partir de los listados colegialeschoca de frente con la previsión del artículo6 del
RD 1000/2010, según la cual únicamente podrá denegarse el visado obligatorio
por no estarcolegiado cuando la colegiación sea obligatoria. Asípues, según este
precepto, cuando la colegiación sea voluntaria y el autor del trabajo no esté co-
legiado tendráde todas formas derechoa la emisión del correspondiente visado
preceptivo. Estemismo problema puede plantearse en el casode los visados vo-
luntarios, pues si bien es verdad que su petición es voluntaria para los clientes,
la funciónpública de visado no parecepueda ser rechazada porlos colegios pro-
fesionales alno existir previsión legal autorizándolo.
En segundo lugar,constituye contenido mínimo de la función de visado la
corrección formal e integridad formal de la documentación del trabajo profe-
sional, tal y como ocurría hasta ahora.
Pues bien,esta regulación de los visados se completa con la regulación,has-
ta ahora inexistente, de la responsabilidadcolegial por los fallos en que pudiera
incurrir el trabajo visado. Contempla el apartado 13.3 de la Ley de colegios en
su redacción vigente la responsabilidad subsidiaria del colegio autor del visado
por los dañosque tengan su origen en defectosque hubieran debidoser puestos
de manifiestopor el colegio al visar eltrabajo y que guarden relacióndirecta con
los elementos sujetos a control en este visado concreto.Así pues, la inclusión en
los visados del control de la corrección técnicade los trabajos hubiera conlleva-
do la extensión de la responsabilidad subsidiaria a cualquier dañoconsecuencia
de fallos técnicos del proyecto.
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RESUMEN
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
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Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por los autores
338.4:061
Silvia del Saz Cordero,catedrática de derecho administrativo de la Universidad Nacional de
Eduación a Distancia,abogada
es La modificación de la Ley estatal2/1974, de colegiosprofesionales, comocon-
secuenciade la transposición de la Directiva de servicios
p. 177-215
Con lafinalidad de adaptar la Ley decolegios
profesionales a las determinaciones de la Di-
rectiva 2006/123/CE, relativa a los servicios
en el mercado interior, y a la Ley 17/2009, la
Ley estatal 25/2009 ha introducido modifi-
caciones de cierto alcance en la Ley estatal
2/1974, de colegios profesionales, aunque
son solo eso, modificaciones parciales ha-
biendo dejadopasar de largo la oportunidad
de repensar el papelque deben jugar los co-
legios profesionales en la regulacióny disci-
plina de las profesiones y la justificación que
puede tenerla existencia de entidades públi-
cas, de carácter monopolista, privadas sin
embargo de funciones públicas cuando la
colegiaciónes voluntaria. Se estudian en este
trabajo las bases de que parte la normativa
comunitaria que pretende hacer efectiva en
la mayor medida posible la eliminación de
barrerasa la prestación de serviciosprofesio-
nales y su sujeción a las reglas de la libre
competencia,aunque deja sin tocar las reser-
vas de actividad que imponen los distintos
estados miembros para quienes estánen po-
sesión de una determinada titulación, que
puede ser universitaria o no. También se
analizan los cambios concretos enque se ha
traducidola reforma con la consagraciónde-
finitivade los colegios profesionalesvolunta-
rios y la reducción a la excepcionalidad de
los colegios obligatorios, siendo así que la
determinación de las profesiones para cuyo
ejercicio se requiere la colegiación se ha re-
servado al legislador estatal con el corres-
pondiente problema competencial que ha
planteado la ComunidadAutónoma catala-
na al presentar el oportuno recurso de in-
constitucionalidad.
Palabrasclave: profesionesreguladas; colegiosprofesionales;colegiación obligatoria;vi-
sados; honorarios;responsabilidad colegial.
Silvia del Saz Cordero
214
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 177-215
RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4:061
Silvia del Saz Cordero,catedràtica de dret administratiu de la Universitat Nacional d’Edu-
cació a Distància,advocada
es La modificación de la Ley estatal2/1974, de colegiosprofesionales, comocon-
secuenciade la transposición de la Directiva de servicios
ca La modificació de la Llei estatal 2/1974, de col·legis professionals,com a conse-
qüència de la transposició de la Directiva de serveis
p. 177-215
Amb la finalitatd’adaptar la Llei de col·legis
professionals a les determinacions de la Di-
rectiva 2006/123/CE, relativa als serveisen el
mercat interior, i a la Llei17/2009, la Llei es-
tatal25/2009 ha introduït modificacionsd’un
cert abasten laLlei estatal 2/1974, de col·legis
professionals,encaraque són només això,mo-
dificacions parcials ja que s’ha deixat passar
de llargl’oportunitatde repensarel paper que
han de fer els col·legis professionals en la re-
gulació i la disciplina de les professions i la
justificacióque pot tenir l’existènciad’entitats
públiqu es, de caràcte r monopolista , però
privad es de funci ons públi ques quan l a
col·legiacióés voluntària.En aquest s’estudien
treball les bases de què parteix la normativa
comunitàriaque pretén fer efectivaen la me-
sura més gran possiblel’eliminació de barre-
res a la prestacióde serveis professionals i la
subjecció d’aqu ests a les regles de l a lliure
competència,encaraque deixa sense tocarles
reservesd’activitat que imposen els diferents
estats membresper als qui estan en possessió
d’unadeterminada titulació,que pot ser uni-
versitària o no. També s’analitzen els canvis
concrets en quès’ha traduït la reforma amb
la consagraciódefinitiva dels col·legisprofes-
sionals voluntaris i la reducció a l’excepcio-
nalitatdels col·legis obligatoris,com també el
fet que la determinació de les professions per
a l’exercicide les quals es requereix la col·le-
giaciós’ha reservat al legisladorestatal ambel
corresponentproblema competencial que ha
plantejatla Comunitat Autònomcatalana en
presentar l’oportú recurs d’inconstituciona-
litat.
Paraules clau: professions regulades; col·legis professionals; col·legiació obligatòria;
visats; honoraris;responsabilitat col·legial.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 177-215
ABSTRACT
Revistacatalana de dret públic, 42, ISSN 1885-5709,2011
Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)
Key wordssource: Key wordsare given by authors
338.4:061
Silvia del Saz Cordero,chaired professorof Administrative Lawat theNational Universityfor
Distance Learning,lawyer
es La modificación de la Ley estatal2/1974, de colegiosprofesionales, comocon-
secuenciade la transposición de la Directiva de servicios
en The Modification of State Act 2/1974, on Professional Associations, as a Conse-
quence of theTransposition of the Services Directive
p. 177-215
Witha view towardsadapting the Profession-
al Association Actto the resolutionsof Direc-
tive 2006/123/EC on Servicesin the Internal
Market,and Law 17/2009, State Act 25/2009
has introduced some significant modifica-
tions inState Act 2/1974,on Professional Or-
ganizations. Nevertheless,these changes are
nothing more than that, partial modifica-
tions that failed to take advantage of the op-
portunityto rethink the role thatprofession-
al associations should playin regulating and
establishing discipline in the professions.
Furthermore, these partial modifications
missedthe chance toreassess the possiblejus-
tification for the existence of monopolistic
public bodies that are nonetheless deprived
of their public functions in circumstances
where membership in professionalorganiza-
tions is voluntary. This paper studies the
premisesthat serve as the basis for theset of
Community regulations aimed at ensuring
that, as much as is possible, barriers to the
provision of professional services are elimi-
natedwhile said services abideby the rules of
free competition. Nonetheless, the regula-
tions leaveuntouched the activity limits im-
posed bythe various member stateson those
holding a certain degree status, university or
otherwise. The study also analyzes the con-
crete changes brought about by the reform
through the definitive enshrinement of vol-
untary professional associations, at the same
time thatprofessionalorganizationsin which
membership is mandatory have become the
exception.The determination of the profes-
sions for whichit is mandatory to belong to
the corresponding professional organization
has been left to nationallegislatures.This has
entaileda problem of jurisdiction,which was
broughtup by the AutonomousCommunity
of Cataloniain appealing on the basisof un-
constitutionality.
Key words: regulated professions; professional associations; mandatory professional
organizationmembership; certifications;honoraria; professional association responsi-
bility.
