La modernización del régimen del despido: el debate europeo
| Autor | Joaquín Perez Rey |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado-Doctor Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 135-157 |
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En el lenguaje burocrático comunitario «modernizar» constituye una expresión clave susceptible de ser aplicada a los más variados ámbitos de inter-vención, así, y centrándonos en los documentos emanados de la Comisión europea, se habla de modernizar la contabilidad1; el código aduanero2, las estadísticas empresariales y comerciales3; las universidades4; la educación y la formación5; el Derecho de sociedades y la gobernanza empresarial6; o, en fin, las rutas transiberianas7.
Y en el ámbito específico de la política social se advierte que el diálogo social constituye una «fuerza de modernización»8; se alienta, con múltiples propósitos e insistentemente9, la modernización de la protección social, bien para crear más y mejores empleos y contribuir a hacer que trabajar sea ren-table10, bien en aras de una mayor justicia social y una cohesión económica
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reforzada que promueva la inclusión activa de las personas más alejadas del mercado laboral11; bien para el desarrollo de una asistencia sanitaria y una asistencia de larga duración de calidad, accesibles y duraderas12. Se alude también a la modernización de los servicios públicos de empleo13o a la organización del trabajo14y, ya con un propósito más ambicioso, a la modernización del Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, como ha titulado la Comisión a uno de los libros verdes que ha elaborado15, y que constituye, junto con la Comunicación sobre flexiseguridad a la que luego nos referiremos, el documento capital por lo que a la modernización del Derecho del Trabajo se refiere y cuyas referencias al despido motivan en gran medida este trabajo.
Todo parece exigir, como el elenco anterior confirma, un lavado de cara, una modernización, su puesta al día, su adaptación a los nuevos tiempos y ante este impulso modernizador qué cabe objetar ¿acaso refugiarse en el pasado ¿Instalarse en las viejas ideas ¿Hacer gala de un retrogrado apego a las instituciones provectas Se comprueba, entonces y sin insistir demasiado, que la modernización goza de una evidente carga simbólica que inscribe las iniciativas en un terreno de progreso, como si de una operación de remodelación meramente técnica se tratara y aparentemente neutral, así como se moderniza una carretera se moderniza la protección social o el entero Derecho del Trabajo aquejado al parecer de un envejecimiento prematuro paradójico en la más joven de las disciplinas jurídicas tradicionales.
Conviene, además, advertir que la operación modernizadora impulsada por las instituciones comunitarias se desarrolla en un plano de nebulosa jurídica; se alude con ello a la circunstancia de que en buena medida la reformulación de determinadas instituciones laborales, entre ellas el despido, no es objeto de atención a través del cuadro de fuentes convencional del derecho comunitario, sino mediante actos atípicos, como los ha definido el Consejo de Estado en un reciente informe16, que carecen de eficacia jurídica y no implican obligaciones ni para los Estados miembros ni para los ciudadanos, el omnipresente soft law al que da lugar el método abierto de coordinación (MAC)17, que, por lo que a los confines de la política social se refiere, tiene cada día un mayor protagonismo en detrimento de las fórmulas de armoni-
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zación basadas en las directivas; dando lugar a una especie de infraordenamiento comunitario cada vez más relevante como vamos a comprobar aun ciñéndonos al despido.
De este modo la suave pendiente prevista en los arts. 137.2.a) TCE y, para la Comisión, en el art. 140 TCE (cooperación e intercambio de información con exclusión de la armonización) predomina frente a la empinada cuesta de su correlativo art. 137.2.b) TCE que sitúa la armonización de las disposiciones relativas a «la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral» (art. 137.1.d) TCE) en el ámbito de la unanimidad dificultando y mucho tras las últimas ampliaciones una incidencia comunitaria fuerte en materia de despido, que no desaparece ni siquiera en el caso de alcanzarse un acuerdo por parte de los interlocutores sociales en el marco del art. 139 TCE, pues incluso aquí la eventual decisión del Consejo dirigida a la aplicación del acuerdo ha de adoptarse por unanimidad. Y la querencia por instrumentos formalmente suaves frente a los más incisivos de la armonización parece acentuarse en el Tratado de Lisboa, donde no sólo pervive la unanimidad como regla para adoptar decisiones en materia de despido, excepcionando en estos casos el procedimiento legislativo ordinario (art. 153.2 Tratado de Funcionamiento de la UE), sino que, además, se percibe un refuerzo de los mecanismos de coordinación alentados por la Comisión al advertir expresamente el art. 156 TFUE que estos podrán consistir en «iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos» . Todo hace presagiar el futuro abundamiento en la senda del soft law y el subsiguiente estancamiento de la armonización legislativa especialmente, aunque no sólo, en materia de extinción del contrato de trabajo.
Sin embargo, y como se intuirá, no conviene minusvalorar este cuasi derecho desde consideraciones ligadas exclusivamente a su capacidad de imponerse por los mecanismos habituales de la norma jurídica imperativa. Antes bien, parece que las fórmulas livianas a las que hacemos referencia no sólo consiguen sortear las limitaciones competenciales de la UE y los estrictos principios de subsidiariedad y proporcionalidad entrando en territorios en los que a duras penas podría ocupar un espacio la armonización de ordenamientos; sino que además permiten facilitar la toma de decisiones huyendo de los procedimientos legislativos formalizados previstos en los tratados y, sobre todo, inscribe las reformas en la dimensión nacional, suavizando el coste político de los cambios al facilitar una pátina de «convergencia con Europa» y la experiencia de otros países comunitarios que han adoptado exitosamente las disposiciones que se pretenden incluir en el derecho nacional.
Además, el desapego de los criterios del soft law respecto de los previstos en el resto del ordenamiento comunitario y que, como veremos es especialmen-
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te visible en materia de despido, hace que también aquella vía sea la preferida para impulsar reformas que generarían mayor contestación social de seguirse los cauces normativos al uso; la experiencia de la Directiva Bolkestein y la contestación de la que fue objeto es una valiosa enseñanza para el proceder comunitario18.
Modernización y soft law, constituyen, por consiguiente, los dos pilares en los que se basan las estrategias comunitarias reformistas en materia de política social. En ellas, desde luego, el despido no está ausente sino que al contrario se sitúa en el centro del debate, un debate que de forma premeditada deja de lado el espacio que la extinción del contrato de trabajo decidida por el empresario ocupa no solo en los ordenamientos nacionales sino, lo que es más llamativo, el lugar que le corresponde en el propio Derecho comunitario más allá de las posiciones de la Comisión al respeto.
Si como advertíamos al inicio de estas reflexiones «modernización» e infraordenamiento constituían la combinación a través de la cual se estaba abriendo paso en la actualidad una determinada visión comunitaria del despido, basta confirmar la afirmación trayendo a colación el principal documento con pretensiones modernizadoras del Derecho del Trabajo: el muy conocido Libro Verde sobre la modernización del Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI19. Y se trata, por otra parte, de un documento sin valor jurídico tradicional, no va más allá de promover un intercambio de ideas y experiencias, situándose en el ámbito del infraordenamiento comunitario con la clara pretensión de inspirar reformas nacionales.
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El Libro Verde acoge sin reservas la noción de flexiseguridad como concepto de síntesis20mediante el cual inspirar reformas que incrementen la flexibilidad en la disciplina jurídico laboral aplicable a las empresas, garantizando a su vez seguridad para los trabajadores. Sin duda las fórmulas que en abstracto pueden contribuir a alcanzar este equilibrio son numerosas y numerosas son las instituciones implicadas, pero no es posible dejar de lado que, al menos, en el planteamiento del Libro Verde el despido y su régimen jurídico tienen una importancia decisiva en el intento de modernizar el derecho laboral para ajustarlo a las estrategias de la flexiseguridad; de hecho es éste el punto crucial y crítico de las propuestas de modernización del Derecho del Trabajo articuladas en torno al concepto de flexiseguridad21; pues, como se ha observado, en el trasfondo de muchas de las propuestas a favor de la flexiseguridad se refleja una cierta admiración por el sistema anglosajón de despido ad nutum y su virtualidad para la creación de empleo22.
Hasta tal punto es esto así que no creo desacertado afirmar que el ideal de flexiseguridad que está en el fondo de las consideraciones de la Comisión no es otro que aquél en el que la protección frente al despido languidece cuando no desaparece, incrementando así la flexibilidad laboral de las empresas sobre todo por lo que a la...
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