Modelos regulatorios en derecho comparado y posición del derecho español
| Autor | Juana Pulgar Ezquerra |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Almería. |
| Páginas | 27-127 |
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Las primeras regulaciones jurídicas sobre instituciones de inversión colectiva en general y fondos de inversión mobiliaria en particular, se sitúan en EE.UU. alrededor de los años 40 y se materizaron en la "Investment Company Act", vigente en la actualidad en su redacción tras la "Company Amendment Act" de 1970 y codificada en el Título 15, Capítulo 2D USCA (arts. 80.ª.1 a 80.ª.52). Ello se completa con las disposiciones contenidas en la "Securities Act" de 1933 relativas a las "investment companies", así como en la "Securities Exchange Act" de 1934 e "Investment Adviser Act" de 1940, situándose esta primera regulación de la inversión colectiva en la finalidad básica de proteger a los inversores de las prácticas abusivas que se habían venido produciendo entre 1920-1930, período en que puede situarse el inicio de la inversión colectiva moderna en Estados Unidos.
En el ámbito europeo, sin embargo, la tipificación Page 28 y regulación de las instituciones de inversión colectiva en general y de los fondos de inversión mobiliaria en particular, se produjo con posterioridad, aprobándose en torno a los años 50 las primeras regulaciones sobre fondos. En ese primer contexto, cabe situar la Ordenanza francesa de 28 de diciembre de 1957 o la "Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Gesetz" alemana de 1957, que introdujeron, respectivamente, en dichos ordenamientos los "Fonds communs de plácement" y los "wertpapiersondervermögen". En España, el D-L 7/1964, de 30 de abril, introdujo los fondos de inversión mobiliaria y con posterioridad, en Italia, la Ley 77/1983, de 23 de marzo, los denominados "Fondi comuni di investimento".
En el marco comunitario europeo, los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) han sido objeto de regulación específica en la Directiva 85/611 de la CEE, de 20 de diciembre, por la que "se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)", que entró en vigor el 1 de octubre de 1989 (art. 57.1 Directiva 85/611), iniciándose así un proceso de armonización y acercamiento Page 28 de los distintos ordenamientos europeos, que justifica que centremos nuestro estudio a partir de dicha armonización 2
El objetivo de la Directiva 85/611 es coordinar las legislaciones nacionales que regulan los OICVM con la triple finalidad de aproximar en el plano comunitario las condiciones de competencia de estos organismos de inversión colectiva, conseguir una protección más eficaz y uniforme para los partícipes, así como facilitar a los OICVM situados en un Estado miembro la comercialización de sus participaciones en los demás Estados miembros 3
El ámbito de aplicación de la Directiva se reduce a los OICVM que no sean de tipo cerrado y, por tanto, que ofrezcan sus participaciones en venta al público dentro de la CEE y cuyo único objeto sea la inversión en valores mobiliarios, con exclusión, por tanto, de los fondos de inversión inmobiliaria (art. 2).
En el artículo 1 de la Directiva se definen los OICVM como aquellos "cuyo objeto exclusivo sea la inversión colectiva en valores mobiliarios de los capitales obtenidos del público y cuyo funcionamiento esté sometido al principio de reparto de riesgos y cuyas participaciones sean, a petición de los tenedores, vueltas a comprar o reembolsadas directa o indirectamente a cargo de los activos de estos organismos. Se asimila a tales nuevas compras o reembolsos el hecho de que un OICVM actúe para que el valor de sus participaciones en Bolsa no se separe sensiblemente de su valor de inventario neto".
Se reconoce, además, la posibilidad de que, de conformidad con el Derecho nacional, estos organis-Page 29mos revistan forma contractual (fondos comunes de inversión gestionados por una sociedad de gestión), de trust ("unit trust") o la denominada forma estatutaria, sociedad de inversión (art. 1.3). La Directiva, además, establece como nota característica y esencial de todo fondo de inversión mobiliaria la existencia de una estructura triangular de relaciones, cuyas partes o sujetos son una sociedad de gestión, la entidad depositaria y el partícipe, que se regulará con arreglo a lo establecido en el "reglamento del fondo", no pudiendo en ningún caso concurrir en una misma sociedad las funciones de gestora y depositario (arts. 4.2 y 10).
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La Directiva 85/611 ha sido objeto de modificación por dos posteriores Directivas, la 88/220 CEE, del Consejo, de 22 de marzo de 1988, en lo relativo a la política de inversión de determinados OICVM 4y la Directiva 95/26 CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 1995 5, existiendo, además, las siguientes propuestas modificadas de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo:
- Propuesta modificada de Directiva 94/C 242/06 (presentada por la Comisión el 10 de febrero de 1993), que persigue fundamentalmente ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 85/611 CEE, extendiéndolo a los fondos del mercado monetario, fondos de OICVM, fondos de efectivo y los fondos "Master/feeder" 6
- Propuesta de Directiva que modifica la Directiva 85/611 CEE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) 98/0243 COD (presentada por la Comisión el 17 de julio de 1998)7
- Propuesta de Directiva que modifica la Directiva 85/611 CEE con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados 98/0242 COD (presentada por la Comisión el 17 de julio de 1998) 8
- Propuesta de Directiva por la que se modifican las Directivas 85/611 CEE, 92 por 100, 79 CEE y 93/22 CEE del Consejo, en lo relativo al intercambio de información con terce-Page 31ros países 2000/0014 COD (31 de enero de 2000) 9
Antes de aludir al proceso de reformas nacionales a que ha dado lugar la Directiva 85/611 CEE fijando el marco normativo vigente hoy en los princi-Page 31pales países comunitarios, fundamentalmente Reino Unido, Francia, Italia y Alemania, queremos señalar que en el marco de la armonización internacional de la regulación jurídica de las IIC deben destacarse los denominados "principles for the regulation of collective investment schemes (CIS principles)" (principios de regulación de las instituciones de inversión colectiva), al que se acompaña una memoria explicativa ("explanatory memorandum") publicada en 1995 por la "International Organization of Securities Commissions" (IOSCO) (Organización Internacional Page 32 de Comisiones de Valores, OICV)10 . Estos principios son el resultado del trabajo de un grupo designado por el Comité Técnico del IOSCO, que se reunió en Trinidad y Tobago en febrero de 1993, con el mandato de identificar las equivalencias en la regulación de las IIC en los países pertenecientes a dicha organización, con la finalidad de eliminar obstáculos para la comercialización transfronteriza de las instituciones de inversión colectiva.
En este documento se recogen los puntos de encuentro entre las distintas regulaciones de lo que se denomina CIS, esto es, instituciones abiertas o ce-Page 33rradas que emiten participaciones ("units") rescatables e invierten primariamente en valores ("securi Page 34ties") o instrumentos del mercado monetario, con exclusión de las instituciones de inversión colectiva de carácter inmobiliario ("schemes investing in property/real state"). El análisis ha demostrado que, mientras hay conceptos legales fundamentales comunes a las distintas legislaciones ("fundamental regulatory concepts"), sin embargo difieren las vías a través de las cuáles se realizan dichos conceptos en relación a la protección del inversor de las instituciones de inversión colectiva, sin perjuzgar, sin embargo, el informe la eficacia de los distintos mecanismos de protección.
El documento, tras enumerar siguiendo una técnica anglosajona los principales términos utilizados y tras definir su concepto, trata los siguientes aspectos relacionados con las IIC: forma y estructura legal de las IIC ("legal form and structure"), recogiéndose un principio de libertad organizativa, pudiendo optarse por la estructura de "trust", "corporate" o cualquier otra forma reconocida en los distintos derechos nacionales; los depositarios Page 35("custodian", "depositary" o "trustee"), respecto de los que se resalta su necesaria independencia en relación con el administrador ("operator") del fondo; condiciones exigidas para poder actuar como administrador ("exigibility to act as an operator"); régimen en que es posible la gestión de una institución de inversión colectiva por delegación ("delegation"); supervisión de las IIC ("supervision"); conflictos de intereses y criterios de resolución ("conflicts of interest"); valoración de los activos de las IIC ("asset valuation and pricing"); límites para la inversión y endeudamiento de las IIC ("investment and borrowing limitations"); derechos de los inversores ("investor rights"); y, finalmente...
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