El modelo legal y su replanteamiento

Abogados Mercantil y de la Empresa

Resumen

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I. Modelos de asistencia financiera para la adquisición de acciones: 1. El modelo británico de prohibición relativa. 2. El modelo comunitario y sus variables nacionales: 2.1. La prohibición absoluta, con excepciones de la Directiva 77/91/CEE. 2.2. Orientaciones nacionales.-II. El sistema español y las perspectivas de su valoración: 1. La prohibición a la sociedad de dar asistencia financiera para la adquisición de sus acciones (o de la dominante) y sus excepciones: 1.1. Inconvenientes de la ampliación objetiva española frente a las comparadas y comunitaria. 1.2. Las dos caras del artículo 81 y la concurrencia de modelos desconexos en la disciplina sobre las acciones propias: 1.2.1. La descoordinación del artículo 81 en la tutela del patrimonio social. 1.2.2. Los extremos del modelo legal ante los riesgos de abusodesviación del poder de control y de dirección. 2. La asistencia financiera para la adquisición de acciones, bajo la perspectiva del Mercado y de la empresa: 2.1. Su relevancia en el Mercado de control de las empresas. 2.2. Su función residual en el tratamiento de algunas necesidades empresariales.-III. Necesidad de un tratamiento cohesionado de los distintos negocios relacionados con las acciones propias (y de la sociedad dominante): 1. Replanteamiento del modelo legal. 2. Orientaciones científicas: 2.1. Propuestas de autorregulación. 2.2. Predominio del sistema restrictivo modificado. 3. Propuesta de «lege ferenda»: 3.1. Imposición comunitaria y del Derecho de Sociedades Anónimas, de un sistema preferentemente restrictivo. 3.2. El sistema mixto de la adquisición por la sociedad de sus propias acciones como tratamiento general.

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Extracto

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El modelo legal y su replanteamiento

I. Modelos de asistencia financiera para la adquisicion de acciones.

1. El modelo británico de prohibición relativa.

La CA de 1985 establece una regla general de prohibición (s. 151), de carácter relativo, pues su juego se condiciona a la concurrencia de los requisitos dispuestos en la sección 153. Según la sección 151, las «companies public» tienen prohibido dar asistencia financiera, directa o indirectamente, con el propósito («purpose») de adquirir acciones de la compañía, antes o al tiempo de la adquisición; asimismo se prohíbe la asistencia financiera con el propósito de cancelar («discharging») o reducir («reducing») la responsabilidad de una persona frente a otra para adquirir acciones de la compañía. La definición de asistencia financiera se establece en la sección 152, por medio de un sistema mixto, de lista y cláusula general. Así, junto a una serie de negocios y prestaciones concretas (donación, garantías, renuncia de un derecho u obligación, indemnización y préstamo) existe una referencia general a cualquier acuerdo, mediante el cual la compañía asuma la obligación... o reduzca sus activos netos). En todo caso, la amplitud de la figura se ve recortada sensiblemente en la sección 153, tanto por los condicionantes a que se somete el juego de la prohibición como por las atribuciones patrimoniales excluidas de la norma. En este plano de ideas sólo está prohibida la asistencia financiera que reduzca sensiblemente el activo neto de la sociedad; la realizada con la finalidad principal y clara de adquirir acciones de la sociedad, con independencia de que se produzca antes o al mismo tiempo que la operación de adquisición de acciones; tampoco juega la prohibición, si la asistencia financiera se realiza de buena fe y en interés de la sociedad. Finalmente, y mediante la delimitación negativa de la asistencia financiera, se excluyen las atribuciones patrimoniales realizadas regularmente en el Derecho de Sociedades Anónimas (como es la distribución ordinaria de dividendos a los socios, legalmente aprobados o las concluidas en el marco autorizado de las acciones propias -distribución gratuita de acciones con cargo a beneficios o reservas- o de la reducción del capital...). Igualmente se excluyen del concepto normativo de asistencia fnanciera las atribuciones realizadas en el marco de una modificación estructural (las realizadas conforme a un plan de venta de activos de la sociedad por su liquidador para acciones compradas por la sociedad) o del Derecho concursal (distribución del patrimonio social en base a un acuerdo con los acreedores, realizado conforme a la Insolvence Act) [s. 153 (3)]. De esta manera, se coordina técnicamente la construcción de la prohibición de asistencia financiera para adquirir acciones propias, con la disciplina de adquisición de acciones por la propia sociedad y con el resto de los sectores del Derecho de Sociedades y de crisis de las empresas.

2. El modelo comunitario y sus variables nacionales.

2.1. La prohibición absoluta, con excepciones de la directiva 77/91/CEE.

Frente al modelo británico, la prohibición dispuesta en la Directiva presenta carácter absoluto, pues su aplicación no aparece sometida a ningún presupuesto normativo. El artículo 23.I establece que «una sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos ni ofrecer garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero». La regla general se acompaña de dos excepciones en el número 2, que dice: «El párrafo 1 no se aplicará a las transacciones efectuadas en el marco de las operaciones corrientes de los bancos y de otros establecimientos financieros, ni a las operaciones realizadas con ocasión de la adquisición de acciones por o para el personal de la propia sociedad o de otra vinculada a ella. No obstante, estas transacciones y operaciones no pueden ocasionar el que el activo neto de la sociedad resulte inferior al importe previsto en el artículo 15.1.a)» (capital suscrito más las reservas no disponibles, según norma legal o estatutaria). Con la Directiva 92/101/CEE la norma se extiende igualmente a los supuestos de asistencia financiera para adquirir acciones de la sociedad dominante (nuevo art. 24.bis). Disciplina a la que se remite la Propuesta de Reglamento para una SE [Doc. COM (91) 174-2 final SYN 218], artículo 49.6.

2.2. Orientaciones nacionales.

Con diversa formulación legal, los sistemas continentales han incorporado paulatinamente el texto del artículo 23 de la II Directiva. Primeramente lo hará la reforma alemana de 1978 [artículo 71.a)1 de la AktG] 33; posteriormente, en 1981, el legislador francés (art. 217.9 de la LSM) 34y en 1986 el italiano (art. 2358 del CC) 35. Todos coinciden en establecer una prohibición general de asistencia financiera a terceros para adquirir acciones de la sociedad, acompañada de dos excepciones. La primera se delimita por referencias expresas a determinados negocios (préstamos y garantías) y presta...

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