Los parámetros constitucionales de la acción exterior de las Fuerzas Armadas españolas
| Autor | Francisco Cuesta Rico |
| Cargo del Autor | Profesor Asociado del Departamento de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Granada |
| Páginas | 233-319 |
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La traducción de los textos doctrinales, legales y jurisprudenciales extranjeros a los que se hacen referencia a lo largo del presente trabajo ha sido realizada por el propio autor, a través de la información suministrada por las distintas bases de datos electrónicas que la ofrecen a efectos divulgativos y no como documento oficial. Por tanto, los posibles errores cometidos en las traducciones realizadas, con la advertencia señalada, son responsabilidad exclusiva mía.
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Cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, ningún militar estará obligado a obedecerlas; en todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.
(Artículo 34 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.)
El artículo 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas1 (en adelante, RROO) que hemos tomado como encabezamiento de este trabajo, encierra dentro de su contenido una multitud de cuestiones problemáticas que, dada su gran amplitud, son difícilmente posibles de tratar con la profundidad que se merecen en esta aportación. Haciendo una simple aproximación y partiendo de la lectura combinada de dicha disposición con el artículo 9 de las RROO —unidades militares españolas actuando en misiones de colaboración para mantener la paz y la seguridad internacional— podemos indicar, a título de ejemplo, algunas de esas cuestiones problemáticas desde el punto de vista jurídico: i) El artículo 26 de las RROO establece el deber de todoPage 234 militar de conocer (ignorantia legis non excusat) y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en la Constitución. Por tanto, habría que determinar el alcance de dicha obligación e incluir al derecho internacional, ya sea convencional, consuetudinario, actos de las organizaciones internacionales u obligaciones unilaterales, a los que España se haya comprometido, especialmente como señala el artículo 34 de las RROO «las leyes y usos de la guerra» o, más exactamente, a lo que se conoce actualmente como Derecho Internacional de los Conflictos Armados. ii) Los límites de ese deber de obediencia en el cumplimiento de las órdenes: nuevamente, los límites vienen previstos tanto en la Constitución como en el derecho internacional, es decir, ningún militar estará obligado a obedecer órdenes que sean «manifiestamente» contrarias al derecho internacional o constituyan delito o que sean contrarias a la Constitución. iii) La responsabilidad disciplinaria y penal individual de los militares, por acción u omisión, como consecuencia de ejecutar actos que sean contrarios a dicho ordenamiento jurídico interno e internacional. iv) Dicha responsabilidad se hará dentro de un procedimiento y habrá que determinar el alcance de ambos. v) Si nos referimos al procedimiento penal, la problemática viene determinada por cuál sería la jurisdicción competente: española, extranjera o internacional según los criterios de determinación de la competencia: territorial o extraterritorial (v. gr. militares de las Fuerzas Armadas —en adelante, FFAA— españolas nacionales de terceros Estados), y en concreto, la problemática del principio de jurisdicción universal; y habrá que plantearse las cuestiones relativas a los diferentes tipos de conflictos de jurisdicción: preferencia, concurrencia, etc., así como los distintos tipos de cooperación judicial internacional en materia penal con otros Estados o con la jurisdicción internacional (v. gr. extradición y la posible aplicación del principio ne bis in dem). vi) Si nos referimos al caso concreto de la jurisdicción española, también se podrían plantear problemas sobre la preferencia de la jurisdicción militar o la jurisdicción ordinaria penal. vii) Ya dentro de un proceso penal sería necesario analizar tanto las cuestiones procesales como penales sustantivas: tipos delictivos (v. gr. dolosos e intencionales, imprudentes), grado de perfeccionamiento del delito (v. gr. consumados, frustrados, tentativa); circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal (v. gr. estado de necesidad, legítima defensa o cumplimiento de un deber); grado de responsabilidad (v. gr. autor, cómplice, encubridor, instigador o persona que contribuya a la comisión); la condena y la ejecución de la misma (condenas en rebeldía, prescripción de la acción penal y de la pena, amnistía). En fin, como se puede comprobar, intentar tratar en el presente trabajo esas y otras cuestiones, además de ser una osadía, excedería mucho de nuestro obje-Page 235tivo inicial. No obstante, el desarrollo de algunas de esas cuestiones podría ser objeto de análisis en futuras contribuciones.
Pues bien, de todas las cuestiones apuntadas, la problemática que voy a abordar en este trabajo se refiere a lo que podríamos llamar el prius o quaestio iuris, es decir, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las misiones exteriores de las FFAA españolas, centrándonos en aquellas que pueden presentar mayor duda sobre su compatibilidad con nuestra Constitución.
A este respecto, me gustaría partir de la doctrina legal establecida por nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 7 de marzo de 20052 cuando señala que «La declaración de que procede la anotación de “valor acreditado” en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas [...] únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada». Partiendo de esta premisa se podrá entender mejor que las operaciones militares en el exterior que voy a tratar serán, principalmente y con las precisiones que diremos en su momento, aquellas referidas a situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada.
Afirma Carlos Ortega Santiago3 que la forma y el tipo de actuaciones en que se concretan las intervenciones armadas en el exterior, así como los límites a las mismas y su procedimiento de adopción, están sometidos a múltiples variables que impiden establecer una regla común y genérica para cualquier tipo de acción militar fuera del territorio nacional. Cada tipo de intervención supone una distinta implicación de las Fuerzas Armadas en su ejecución, de mayor o menor intensidad, dependiendo de que conlleven el uso de la fuerza o no, y de si ese uso tiene cabida únicamente en legítima defensa o también de manera coercitiva.
Dentro de los distintos tipos de misiones en el exterior que pueden llevar a cabo nuestras FFAA nos vamos a centrar en aquellas que guardan relación con operaciones bélicas, ya que son, sin duda, las que pre-Page 236sentan una mayor problemática.4 Nos estamos refiriendo a las operaciones que exigen una mayor implicación armada y pueden conllevar, o conllevan, el uso de la fuerza, bien sea en legítima defensa, bien sea también de manera coercitiva. En ocasiones, el uso de la fuerza tiene carácter subsidiario de otro tipo de acciones5 y, en otras situaciones, las denominadas por la doctrina como «operaciones de imposición de la paz», las acciones militares son aún más incisivas, ya que tienen carácter coercitivo y bélico y se dirigen directamente contra un Estado con el fin de restaurar las vulneraciones o amenazas a la paz y los actos de agresión.
En ambos supuestos, como afirma Carlos Ortega Santiago, «operaciones de mantenimiento de la paz que llevan asociado el uso de la fuerza y operaciones de imposición de la paz, el riesgo efectivo de implicación de los ejércitos en un conflicto armado y de abiertas hostilidades es muy elevado o, simplemente, inevitable; por lo que cabe afirmar que, desde el punto de vista de los ordenamientos internos y, en algunos casos, también del ordenamiento internacional, este tipo de acciones serán equiparables en algunos aspectos a una situación de guerra».6
La participación de las Fuerzas Armadas españolas en el exterior tiene básicamente, hoy día, su regulación jurídica interna en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional7 (en adelante, LODN). Dicha ley establece, básicamente, y con independencia de la clasificación que más adelante haremos, dos tipos de participación de las FFAA en misiones fuera del territorio nacional: a) aquellas que estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional; y b) aquellas que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional. Dentro de estás se incluyen: i) aquellas que responden a compromisos internacionales (que podrán requerir una respuesta rápida o...
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