Mercado de valores

AutorFernando Zunzunegui</b>
CargoProfesor Asociado. Universidad Carlos III
Páginas65-84

Desde el punto de vista del Derecho privado, el crédito que conceden las entidades financieras no necesita estar garantizado. La honorabilidad del cliente es lo fundamental al decidir la concesión de crédito. Pero las entidades financieras y en especial las bancarias suelen exigir a sus clientes que garanticen de forma especial los compromisos asumidos. La función que cumplen en el mercado financiero estas entidades justifica que, de un lado, se limite su actuación en descubierto y, de otro, se refuercen las garantías que aseguran el cumplimiento de los compromisos asumidos por los clientes. La interposición en el crédito que realiza la banca, dando empleo a fondos ajenos, se ve reforzada mediante la exigencia de garantías del reembolso de los créditos concedidos. Estas garantías suelen adoptar la forma de cláusulas predispuestas en los contratos por las entidades de crédito.

Las garantías pueden ser las tradicionales, ya sean de carácter real o personal, o las específicas del tráfico bancario y financiero. Precisamente, la nueva figura de las «garantías financieras», recientemente tipificada, ha venido a sistematizar el uso de los fondos y valores anotados en cuenta como garantía del crédito en el mercado financiero. Se trata de un avance definitivo en la consolidación de la contratación electrónica en el mercado financiero.

I. Antecedentes y derecho aplicable

Las garantías financieras son un nuevo tipo de garantías reales sobre instrumentos financieros o efectivo en cuenta, destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras.

La conveniencia de las garantías financieras para reforzar la eficiencia y la estabilidad del mercado financiero ha sido puesta de relieve por la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), asociación que agrupa a las principales entidades financieras que operan en los mercados internacionales. Sus propuestas han recibido el respaldo del Comité de Basilea, y están en el origen de la Directiva 2002/47/CE, de 6 de julio, sobre acuerdos de garantías financieras.

Las garantías financieras aseguran a las entidades financieras acreedoras una cobertura segura y eficiente, sometida al simple acuerdo de voluntades. Pero también tiene ventajas para los deudores, pues les facilitan el acceso al crédito en mejores condiciones.

En España se regulan en el capítulo segundo del Real Decreto Ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que además de transponer la Directiva 2002/47/CE, ha pretendido ordenar y sistematizar las dispersas garantías bancarias y financieras. De este modo se reagrupan en una misma norma el conjunto de las garantías financieras, derogando las disposiciones adicionales sexta (prendas de valores anotados), décima (sobre acuerdos de compensación contractual –netting-), y duodécima (sobre operaciones dobles y con pacto de recompra) de la Ley 37/1998, de reforma de la del mercado de valores, y el art. 68 de la Ley 14/2000 (relativo a las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de distribución de monedas y billetes en euros).

Desde el punto de vista del Derecho internacional, y de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2002/47/CE, la norma de transposición recoge una importante norma de conflicto. Las garantías financieras sobre valores anotados se regirán por la ley del Estado en que se sitúe la cuenta en la que se inscriba la garantía a favor del beneficiario. Por ejemplo, a las garantías sobre valores anotados a través del sistema de registro de Iberclear les resultará aplicable la ley material española. Será por tanto la ley española la que se aplique en estos casos para determinar todo lo relacionado con la naturaleza y efectos de la garantía, como por ejemplo los relativos a la propiedad de los valores dados en garantía, los requisitos necesarios para formalizar la garantía, el rango o preferencias de derechos sobre los valores dados en garantía y el procedimiento para la ejecución de la garantía. Hay que advertir que las garantías financieras que constituyan inversores españoles sobre valores anotados a través de sistemas situados en otros Estados miembros se regirán por la ley de dicho Estado.

A través de esta norma de conflicto, se viene a aplicar el Derecho del país de origen del sistema de registro de los valores, solución mantenida de forma consistente, hasta la fecha, en Derecho comunitario, como la más apropiada para consolidar un mercado financiero único, eficiente y seguro.

II. Naturaleza jurídica y caracteres

Las garantías financieras son garantías mobiliarias de carácter real que surgen ante la insuficiencia de las garantías tradicionales tipificadas en el Código civil para atender a las necesidades de cobertura del mercado financiero.

Son garantías fiduciarias en las que mediante la transmisión temporal de la propiedad del bien dado en garantía o con su entrega en prenda con los derechos de uso y disposición que hayan podido pactar las partes, se constituye una garantía eficaz a favor de la entidad financiera. La cobertura se realiza a través de un patrimonio de afectación.

Con independencia de sus modalidades, lo que da unidad a la figura es la función a la que se destinan, la cobertura de los derechos de crédito de las entidades financieras. Precisamente el apelativo de «financieras» se refiere a esta función de cobertura de obligaciones financieras por parte de los deudores de las mismas en favor de las entidades financieras acreedoras.

Como contratos financieros, deben interpretarse atendiendo a los principios de eficiencia, estabilidad y transparencia propios del Derecho del mercado financiero. En aras a la eficiencia simplifican las formalidades de constitución y ejecución de las garantías tradicionales. A su vez, la estabilidad de las entidades financieras y de los sistemas de pagos y liquidación se refuerzan a través de las mismas, al ofrecer una cobertura segura que reposa en la alienación fiduciaria de los bienes dados en garantía. Por lo demás, su funcionamiento se hace depender de los acuerdos de garantía suscritos entre las partes, en los que se debe precisar con claridad el alcance de la garantía.

III. Obligaciones garantizadas

Pueden ser objeto de cobertura por una garantía financiera «obligaciones financieras principales», entendiendo por tales aquellas que dan derecho a un pago en efectivo (obligaciones pecuniarias), o a la entrega de instrumentos financieros (obligaciones mobiliarias).

Se pueden garantizar todo tipo de obligaciones presentes y futuras, con el fin de comprender las diversidad de obligaciones que genera la ingeniería financiera. Así se pueden garantizar obligaciones presentes en sus diversas modalidades, ya sean puras o condicionales, de ejecución instantánea o de duración, y dentro de estas últimas, con independencia del carácter continuado o periódico de la prestación. También se pueden garantizar obligaciones futuras, cuyo importe no sea aún conocido (véase, para la fianza, art. 1825 Cc). En estos casos la efectividad de la garantía requerirá que la obligación garantizada llegue a existir.

IV. Modalidades

Las garantías financieras pueden constituirse mediante prenda o mediante la transmisión de la propiedad en función de garantía.

El acuerdo de garantía pignoraticia consiste, según dice la ley especial, en la aportación de la garantía de conformidad con el régimen para la prenda en los artículos 1857 y siguientes del Código civil, con las particularidades recogidas en la ley especial. Esta remisión puede resultar engañosa, pues las modificaciones introducidas por la ley especial son de tal alcance que no puede hablarse sino de un subtipo de prenda con fisonomía propia que converge, como habremos de ver, con la modalidad de transmisión de la propiedad en función de garantía.

A su vez, en el acuerdo de garantía financiera...

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