Menores desamparados: el derecho de sus padres a relacionarse con ellos

AutorMaría Isabel De La Iglesia Monje
CargoProfesora Contratada Doctora. Derecho Civil. UCM
Páginas2773-2784

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I El derecho de los padres a relacionarse con sus hijos

Uno de los derechos que forman parte del contenido de la patria potestad es el de relacionarse con sus hijos 1. Derecho básico cuando padres e hijos viven juntos. el problema surge cuando aparece la administración y actúa ante una situación de desamparo de los menores cuya misión es protegerlos.
el legislador reconoce el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos, incluso cuando no ejercen la patria potestad (art. 160, párr. 1) 2, pero si la situación se ha alargado y complicado, la administración puede considerar necesario

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que tenga lugar el acogimiento familiar del menor y el Juez puede suspender ese derecho de relación con sus padres biológicos atendiendo a las circunstancias y al interés del menor (art. 161 CC) 3.

Como es sabido 4, para que entre en funcionamiento la institución de acogimiento se precisa demostrar la existencia de un menor en situación de desamparo, tal y como indica el artículo 172.1 del Código Civil 5. Desamparo determinado por el incumplimiento de los deberes de asistencia y protección, y, el quebrantamiento por los padres de las obligaciones que constituyen el contenido de la patria potestad respecto a sus hijos lo que consiguientemente provoca la tutela del estado. Tutela que debe mantenerse si consta la existencia de desatención de deberes de asistencia y protección, y no se acredita que dicha situación fuera forzosa y temporal 6.
la tutela asumida por el estado se produce para evitar una situación de riesgo, y en base a unos antecedentes y a una gran variedad de presunciones y hechos sin prueba que desaconsejan la vida del menor junto a sus padres. Pero si los padres biológicos de este han cumplido sobradamente sus deberes como titulares de la patria potestad sin que, en ningún momento, se haya producido inobservancia de aquellos deberes, la jurisprudencia del Ts considera «un auténtico despropósito, tanto jurídico como moral, que se prive a los padres biológicos de la patria potestad cuando no han incumplido deber alguno respecto a su hija» 7.

Puede ocurrir tras la declaración de desamparo de la administración, que la situación sea revisada por el Juez y se revoque tal declaración. o, simplemente que se mantenga la tutela administrativa pero con el derecho de visita y comunicación con sus padres. o que si se produce la desatención de los deberes parentales 8 y en base al principio de favor filii, la administración mantenga al

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menor en situación de tutela pública y acogimiento preadoptivo por terceros, en cuyo caso se privaría a los padres biológicos de la patria potestad 9.

Una vez el menor es acogido por terceros, para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con acreditar que se ha producido en ellos una evolución positiva, ni tampoco que tienen el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno. según la doctrina jurisprudencial es necesario que esta evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga el acogimiento familiar en que se encuentre. Para ello hay que tener en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico 10.

Todas estas posibles situaciones deben analizarse bajo el prisma del interés del menor que es el necesitado de protección.
así pues, en este marco, hay que analizar el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos, una vez producido el desamparo, asumida la tutela administrativa y antes de que se inicie el proceso de acogimiento 11.

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II El interés del menor

Nuestro ordenamiento jurídico gira en torno a un principio fundamental de Derecho básico que es el interés del menor.
así, la Convención de las naciones Unidas sobre Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, recoge este principio en su artículo 3.1. en dicho precepto se establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, siempre se atenderá el interés superior del niño.

De acuerdo con dicha Convención, la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 2, proclama como principio general que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y, además insiste en que cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo.

Derecho que es superior incluso a los deseos e intereses personales de los progenitores, por muy legítimos que estos sean.

Cuando se producen determinadas circunstancias, como la existencia de una incapacidad de los padres en asegurar la cobertura de las necesidades de seguridad afectiva, física, de desarrollo cognitivo, de control y de guía sobre los hijos menores, es cuando la administración está obligada a actuar 12. los padres deben priorizar las necesidades básicas de los menores en la distribución de los recursos existentes debido a la situación de desempleo. el entorno familiar debe

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propiciar los requisitos básicos de seguridad, salubridad y estabilidad, debiendo cubrir las necesidades prioritarias de los menores de seguridad emocional, cuidado físico, alimentación e higiene. si no se producen estas circunstancias es cuando debe actuar la administración que es la encargada de dar una solución estable y adecuada a los menores con arreglo a sus intereses preferentes.
no obstante, siempre estará el Juzgador de Instancia vigilando la actuación de la administración, pues es este quien examina y valora que su actuación no sea arbitraria, caprichosa o carente de motivación, sino que obedece a las circunstancias de cada momento y es proporcionada a la necesidad preponderante de anteponer el interés de los menores a cualquiera otros.

Para ello, el juzgador constata una serie de datos objetivos justificadores de la declaración de desamparo 13, descarta la existencia de contradicciones en el expediente administrativo, y concluye que la declaración de desamparo se basa en una situación de riesgo para la integridad y desarrollo de los menores. en cuanto al contenido del derecho de relación entre padres e hijos y la determinación de su práctica concreta, podemos decir, siguiendo a cárcaba Fernández 14, que «es contrario al interés del menor todo aquello que entrañe un peligro real para su salud física o psíquica, su moralidad o su educación (pero) que ni el cariño del niño hacia los acogedores, ni toda enfermedad mental de los padres, ni un pasado de alcoholismo, es causa suficiente para privar a los progenitores del derecho a recuperar a sus hijos y mucho menos a relacionarse con ellos, porque ello no tiene por qué entrañar un peligro para la salud física o psíquica del menor, ni para su moralidad o su educación».
la administración debe ser muy escrupulosa y tener muy en cuenta este derecho de los padres, pues si ya el legislador de 1981 (ley 11/1981, de 13 de mayo), y luego el de 1987 introdujo el artículo 161 del Código Civil, que pasó a ser el actual artículo 160 (ley 21/1987, de 11 de noviembre), que extiende el derecho a relacionarse de los hijos con otros parientes y allegados 15, mucho más lo será cuando los niños sean tutelados, esto es, atendidos por la administración donde se «recompone la situación del menor» en orden a su seguridad física y emocional, educacional, alimenticia y de higiene, pero donde sin duda pueden ser visitados por sus padres.

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Todo ello teniendo en cuenta además que la Constitución, en su artículo 39 establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, lo que sin duda no solo incluye a los hijos sino también a los padres.
la justa causa para no reconocer el derecho de relación personal al amparo del artículo 160 del Código Civil son los hechos o circunstancias que ponen en peligro la salud, seguridad, moralidad o educación del menor, más en cuanto a su existencia que en cuanto a su calidad. si en el artículo 160 del Código Civil existe una presunción iuris tantum de que es del interés del menor mantener relaciones con parientes y allegados, y especialmente con los abuelos, por ser conveniente para su desarrollo y bienestar, como no va a serlo con sus padres… salvo que haya justa causa que aconseje impedirlas que deberá ser probada por quien la quiera excluir, en este caso la administración.
la negativa de la administración a permitir la relación del menor con sus padres, parientes y allegados conlleva un abuso del derecho o, cuando menos, a un ejercicio contrario a la buena fe.
aunque no es el objeto de la jurisprudencia comentada cabe la posibilidad de que sea el propio menor el que se niegue a comunicarse con el progenitor: por ejemplo si hay una mala relación del menor con el nuevo compañero/a del progenitor; la ausencia del progenitor de la vida del menor por un largo periodo de tiempo y, por tanto, la ausencia de relación entre ambos o...

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