¿Por medio de cual rama jurídica debe protegerse al Software?.
| Autor | Fernando Fuentes Pinzón. |
| Cargo | Abogado. Especialista en Derecho de Autor (ULA – OMPI). Miembro del Instituto Interamericano del Derecho de Autor. |
Desde que el derecho se planteó por primera vez la necesidad de proteger al software, surgió la cuestión sobre cual era la rama jurídica que mejor se prestaba para ello, o si era necesario la creación de una nueva rama. El presente trabajo pretende realizar un estudio sobre el tema, analizando las diversas opiniones generadas por la doctrina.
1.- Derecho de la Propiedad Industrial: Patentes.
En un primer momento, el programa de computación era un bien inseparable de la computadora que lo contenía, siendo protegidos ambos como si de un mismo objeto se tratara, acogiéndose al sistema de patentes para dicho propósito (su protección).
Son tres los requisitos mínimos que exige el sistema de patentes para otorgar protección: Novedad (originalidad absoluta), Nivel Inventivo y Aplicabilidad Industrial.
El programa de computación no cumple a cabalidad con los dos primeros requisitos, ya que la Novedad en materia de patentes significa que la solución otorgada a un problema específico no hubiese sido anteriormente conocida. El Nivel Inventivo, se relaciona con que la solución otorgada a un problema específico que no haya podido ser desarrollada por una persona de oficio (examinador de patentes), en vista de ser la unión de varias ideas o técnicas contenidas en el estado de la técnica (publicaciones, solicitudes de patentes nacionales o internacionales, revistas especializadas, conferencias, etc.). Con respecto a la Aplicabilidad Industrial, sería necesario que el programa de computación aporte una solución a un problema técnico, quedando los programas educativos o recreativos excluidos de la protección, por no otorgar ninguna solución.
Por estas razones, se puede concluir que el sistema de patentes y sus requisitos no eran idóneos para la protección del software.
Cabe destacar que si se hubiese aceptado esa posición, la posible competencia en esa área sería prácticamente nula, ya que la patente otorga protección específica sobre un artículo, método o proceso con nivel inventivo aplicada para la solución de un problema planteado, es decir, la idea aplicada (no la idea sola). Mientras, los programas de ordenador, se caracterizan por utilizar idénticas soluciones para los problemas planteados, diferenciándose por lo que la doctrina a llamado “look and feel” y los programas denominados Objeto y Fuente, ejemplo de ello tenemos la diversidad de hojas de cálculo (Lotus, FoxPro de Microsoft, etc.), programas administrativos (SAINT, ZEUS, etc) o los distintos procesadores de palabras (Microsoft Word, Word Perfect, etc).
Antequera Parilli(1) , comentando las críticas más importantes en contra de la protección por medio de la patente, expresa:
“1. El programa de computación, a diferencia de las invenciones industriales, no aporta ningún cambio a la materia ni a la energía en el mundo físico.
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El software no es un aparato (como el hardware), ni tampoco un proceso industrial.
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El derecho industrial dirige la protección al contenido mismo de la invención, mientras la tutela del software está referida a la forma de expresión, propia del derecho de autor.
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Si bien los programas de computación tienen características de originalidad, en su sentido de individualidad (óptica del derecho de autor), muy pocos de ellos revisten novedad en el sentido del derecho invencional”.
Igualmente, existen una serie de desventajas con respecto a adoptar al sistema de patentes como el idóneo para la protección del software, tales como:
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El lapso de duración de la protección dispensada es sólo de veinte años, a partir de la fecha de la solicitud del registro.
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La protección por medio de patente es netamente territorial, es decir, que para obtener protección en diversos países deberá, el titular de la invención, contar con la patente en cada una de ellos.
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Se requiere el cumplimiento de un procedimiento administrativo para obtener el título de protección, el cual es constitutivo de derechos. Generalmente, este procedimiento administrativo, es largo, siendo superior a los dieciocho (18) meses, desde el momento de la solicitud.
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El software deberá superar al “estado de la técnica”(2) , por lo cual se exige un avance concreto, y además, que ese “avance” se conserve de manera secreta (no divulgada) hasta tanto haya sido solicitada la patente, ya que de lo contrario, podría perderse la posibilidad de patentamiento por falta de “novedad”(3) .
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Es necesario que aporte una solución o ventaja a la técnica o a la industria, sin embargo, programas como los juegos de computación ha pesar de ser muy distintos entre sí a nivel gráfico y de desarrollo, no aportan soluciones a problemas particulares(4) , por consiguiente, quedarían excluidos de esta protección.
Mientras que las ventajas otorgadas por este sistema serían solo dos:
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Que la materia protegida estaría delimitada concretamente en las reivindicaciones(5) de la invención, lo cual le permite a la autoridad administrativa o judicial, comprender cuales serán los elementos sobre los que recaerá la protección.
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Que los titulares que hayan registrado primero un programa de aplicaciones o de juegos, pueden evitar (por lo menos de manera temporal) la elaboración y comercialización de programas con las mismas soluciones o técnicas aplicadas, aunque sus interfaces (iconos, funciones, etc) fuesen distintos.
El primer órgano administrativo en descartar esa posición fue la Oficina de Patentes de los E.U. en 1.964. Posteriormente, las leyes de patentes de Francia (1.968), Alemania (1.976) e Inglaterra (1.977), excluyeron al software de la protección dispensada por este régimen.
La exclusión de los programas de computación del significado de Invención y por ende, de la protección dispensada por la Propiedad Industrial, lo encontramos de manera expresa en las legislaciones de Argentina (LP Art. 6 Ord. c)(6) , Bolivia (Dec. 486 Art. 15 Ord. e)(7) , Brasil (LPI Art. 10 Num. V)(8) , Colombia (Dec. 486 Art. 15 Ord. e)(9) , Costa Rica (LPI Art. 1 Num 2 Ord. a)(10) , Ecuador (Dec. 486 Art. 15 Ord. E(11) y Ley 83 Art. 125 Num. 4)(12) , España (LP Art. 4 Num. 2 Ord. c)(13) , Honduras (LPI Art. 5)(14) , Guatemala (LPI Art. 91 Ord. g)(15) , México (LPI Art. 19 Num. IV)(16) , Panamá (LPI Art. 14 Num. 4)(17) , Perú (DL 823 Art. 27 Ord. D(18) y Dec. 486 Art. 15 Ord. e)(19) , Uruguay (LP Art. 13 Ord. e)(20) y Venezuela (Dec. 486 Art. 15 Ord. e)(21) .
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia internacional, han ido permitiendo la protección por medio de patente a diversas invenciones relacionadas con el software, (más no al software aisladamente considerado en sí). De esta manera, la Comunidad Europea, por medio de la OEP (Oficina Europea de Patentes) ha establecido una serie de premisas con respecto al programa de computación, tales como(22) :
“3.1. Un programa de computación en sí mismo (conjunto de instrucciones, por ejemplo en forma de un programa listado) si se reivindica por sí mismo, o como una grabación en un medio de soporte o cuando se carga en un computador conocido, no es patentable (...)
3.2. Un método o proceso para operar un computador de acuerdo con un programa determinado podría ser patentado, si puede demostrarse un efecto técnico (...)
3.3. Un computador conocido, si se programa de manera determinada, se considera patentable en tanto pueda identificarse un efecto técnico (...)
3.4. Una fabricación controlada por programa o un proceso de control es patentable (...)
3.5. Un artículo de fabricación que comprenda un microprocesador o memoria en la que se encuentra almacenado un programa para llevar a cabo funciones específicas es patentable (...)”.
En la legislación iberoamericana, encontramos el caso particular de España, que establece en su Art. 96.3. que: “(...) Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente de invención o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de los dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial”.
En los Estados Unidos, las jurisprudencias han coincidido en que lo protegible por el título de patente es el conjunto inventivo que incluye al software como uno de sus elementos y no al software de manera individual, ejemplo de ello son los casos “Diamond vs Dierh” y “Arrhythmia Research Technology vs. Corazonix corporation”(23) .
Esto no puede confundirse y considerar que se ha protegido al software por medio de la patente, cuando en realidad se ha protegido al conjunto inventivo (más no al programa de computación en sí).
Maresca(24) , al opinar sobre la posibilidad de patentar al software le atribuye al ADPIC (Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) la posibilidad de permitir el patentamiento del mismo, así expresa: “Esta tendencia, que está teniendo lugar en los países desarrollados, ya ha encontrado un marco legal internacional donde recostarse (...) Este tratado exige a los países signatarios que tengan un marco legal adecuado para el otorgamiento de patentes a todo tipo de invento, sea producto o proceso, sin discriminación alguna, sujetos sólo al tradicional test de novedad, inventiva y aplicabilidad industrial”. Este comentario se refiere al Artículo 27 del ADPIC...
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