Las medidas de protección pública de los menores tutelados por la administración
| Autor | Ángeles de Palma del Teso |
| Páginas | 353-416 |
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Una vez examinado el instrumento legal de la tutela administrativa, a través del cual las Administraciones competentes brindan protección a los menores en situación de desamparo, se pasará a analizar —de forma muy somera, pues el estudio profundo de esta materia requeriría un trabajo monográfico— las distintas medidas de protección que la Administración puede adoptar en el marco de la misma.
Ahora bien, antes de adentrarnos en el examen de las diversas medidas de protección, veremos los principios que deben inspirar la adopción de las mismas.
La Administración que tiene atribuida ex lege la tutela de los menores que, según ha debido quedar verificado y declarado en el marco del procedimiento legalmente establecido, se encuentran en situación de desamparo, cuenta con el título legal que la legítima para adoptar las medidas de protección que resulten más conveniente en cada caso de entre las previstas por el Ordenamiento. Sin perjuicio de las medidas urgentes que hubieran podido adoptarse durante la tramitación del procedimiento de desamparo, e incluso antes, con el fin de brindar al menor la atención inmediata necesaria816.
Pues bien, tanto el legislador estatal como los autonómicos establecen expresamente que, en la determinación de las concretas medidas de protección y el diseño del plan de actuación para cada menor, las Administraciones públicas deberán actuar guiadas, además —claro está— de por el interés
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superior del menor, por los principios de reintegración familiar y, en su caso, el de integración familiar817. Estos principios son corolario del derecho reconocido a los menores a vivir y relacionarse con su familia818. En nuestro Ordenamiento la familia se configura como el ámbito natural para el desarrollo evolutivo del menor. Por ello, la intervención de las Administraciones públicas en el ámbito familiar debe tener carácter subsidiario; sólo actuarán cuando los menores no tengan debidamente garantizado el disfrute de sus derechos y el desarrollo de su personalidad. Así, la aplicación de los referidos principios determina el carácter gradual y flexible que debe regir la adopción de medidas administrativas de protección, al efecto de que éstas resulten en todo momento las más adecuadas a las circunstancias del menor y de su entorno socio-familiar819.
La familia es la primeramente responsable de hacer efectivo el derecho de los menores recibir la asistencia y protección que les garantice el pleno desarrollo de su personalidad. La Ley encomienda en primer término esta tarea a los padres o tutores. Por su parte, las Administraciones públicas tienen el deber de colaborar con la familia y velar por el debido cumplimiento de sus funciones legales de guarda. En el caso de que padres o tutores no ejercieran adecuadamente sus obligaciones de protección, las Administraciones deberán actuar de forma subsidiaria y progresiva con el fin de garantizar a los menores el efectivo ejercicio de su derechos.
Así, como se ha visto en páginas precedentes, las Administraciones deberán realizar actuaciones dirigidas a detectar, prevenir y neutralizar las posibles situaciones de riesgo y desamparo de los menores. La distinción acogida en nuestro Ordenamiento entre situaciones de riesgo y desamparo es, precisamente, expresión del principio de subsidiariedad progresiva de la intervención pública. La actuación protectora de las Administraciones ha de tener un carácter gradual. De forma que cuando se detecta una situación de riesgo que perjudique el desarrollo personal del menor, pero que no tiene la gravedad propia del desamparo, las medidas de protección deben aplicarse en
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el propio entorno socio-familiar del menor820; estas medidas tendrían por objeto neutralizar o disminuir los factores de riesgo y así evitar un posible desamparo y la consiguiente separación del menor de su familia.
En el caso de que la Administración constatara y declarara la situación de desamparo de un menor, atribuida ex lege la tutela cuenta con el título que la legitima para adoptar medidas de protección que implican la separación del menor de su núcleo familiar. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la medida que acuerde la Administración deberá garantizar que las necesidades básicas del concreto menor estarán mejor atendidas en el nuevo entorno que lo estaban en el seno de su familia821. De otro modo debería calificarse la situación como de riesgo y actuarse en el propio núcleo familiar menor. La asunción de la tutela y la adopción de medidas de protección que implican la separación de la familia, sólo estaría justificada cuando sirve para mejorar las condiciones que tenía el menor en su entorno socio-familiar y garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad.
Por otra parte, en el momento de acordar la medida de protección más conveniente, la Administración deberá actuar guiada por el principio reintegración familiar822. Por tanto, siempre que resulte más adecuado para el interés superior del menor, se adoptarán medidas que faciliten el posterior retorno con su familia. Además, de forma simultánea, los servicios sociales competentes deberán actuar en el seno de la familia para tratar de neutralizar los factores que condujeron a la situación de desamparo del menor y crear las condiciones adecuadas para la reintegración familiar.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que, teniendo en cuenta su gravedad, las medidas tendentes a separar a unos padres de su hijo no deben durar más de lo necesario para la protección de los derechos del menor y que, siempre que sea posible, el Estado debe adoptar medidas para reunir a padres e hijos. De no hacerse así se vulneraría el derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 10 de mayo 2001, asunto T.P. y K.M. contra Reino Unido, Ap. 78 (TEDH 2001\331).
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Además, el mismo Tribunal Europeo ha declarado que aunque las auto-ridades gozan de cierto margen para valorar la necesidad de poner a los menores bajo su guarda legal “hay que mantener un estricto control respecto a cualquier limitación posterior, como las limitaciones de las autoridades a los derechos de visita de los padres”. Y añade “lo mínimo que se puede esperar de las autoridades es que se examine de nuevo la situación de vez en cuando para ver si ha habido mejoras en la situación de la familia. Las posibilidades de reunificación familiar disminuirán progresivamente y al final no existirán si no se permite encontrarse a los padres biológicos y a sus hijos, o solamente en tan pocas ocasiones que no es probable que se produzcan entre ellos los vínculos naturales (STEDH de 14 de enero 2003, asunto K.A. contra Finlandia, Ap. 139 (JUR 2003\50027)823.
Así, la Administración que tiene encomendada la tutela acordará el acogimiento del menor preferentemente en su familia extensa, sólo cuando esta medida no fuera posible o conveniente acudirá al acogimiento en familia ajena824. Por tanto, la Administración deberá comenzar por estudiar y valorar si es posible y conveniente acordar el acogimiento a favor de alguno de los miembros de la familia extensa. En el caso de que no fuera así acudiría a establecer el acogimiento en familia ajena. Ahora bien, dado que la Administración tiene la obligación positiva de realizar las actuaciones necesarias para facilitar el retorno del menor con su familia, en el caso de que acuerde el acogimiento en familia ajena deberá explicitar en la correspondiente resolución administrativa las razones por las que no ha sido posible el acogimiento en la familia extensa825. El acogimiento con la familia extensa supone una mayor proximidad del menor con su entorno y, por tanto, de forma general, se favorecerá un posterior retorno con sus padres o tutores, de conformidad con los mandatos del principio de reintegración familiar826.
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La Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, establece en su art. 11.2, entre los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, “el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para el interés del menor” y “su integración familiar”. Asimismo, el art. 172.4 del Código Civil, precepto en el que se regula la tutela administrativa, establece que “se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su rein-serción en la propia familia”827.
En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de febrero 2002, asunto Kutzner contra Alemania, op. 76 (JUR 2002\90946), el Tribunal declara que la decisión de los poderes públicos de tomar un menor a su cargo debe tener carácter provisional pues “las autoridades tienen la obligación positiva de tomar medidas para facilitar la reunión de la familia en cuanto sea verdaderamente posible, desde el inicio del periodo en que toman a su cargo al niño y cada vez con más fuerza, lo que debe siempre estar en equilibrio con el deber de considerar el interés superior del niño”828.
Asimismo, nuestros Tribunales, en el Auto de la Audiencia Provincial de Soria de 14 de diciembre 2000 (JUR 2001\79466), establecen “que la Administración debe...
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