Medidas laborales de la Ley de Dependencia

AutorCristina Aragón Gómez
Cargo del AutorProfesora Ayudante Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Carlos III de Madrid
Páginas231-273

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2.1. Fomento del empleo de las personas con discapacidad

De conformidad con lo previsto en la DA 14ª Ley 39/2006, que obedece a la rúbrica «fomento del empleo de las personas con discapacidad», las entidades privadas que aspiren a gestionar por vía de concierto prestaciones o servicios del sistema para la autonomía y atención a la dependencia deberán acreditar con carácter previo, en el caso de que vinieran obligadas a ello, el cumplimiento de la cuota de reserva para personas con discapacidad o, en su defecto, las medidas de carácter excepcional establecidas en el art. 38 LISMI y reguladas en el RD 364/20059.

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Ciertamente, una de las medidas de integración de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo es la obligación, impuesta a determinadas empresas, de reservar un concreto número de puestos de trabajo a este grupo merecedor de protección. Este deber constituye una importante limitación de la libertad de contratación del empresario -como manifestación de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE- que se justifica por la situación de desventaja en la que se encuentra este colectivo en el acceso al mercado laboral.

De acuerdo a lo previsto en el art. 38 LISMI10, las empresas públicas y privadas que tengan a 50 o más trabajadores en plantilla están obligadas a que, de entre ellos, al menos el 2% sean trabajadores con discapacidad. El cómputo de trabajadores se llevará a cabo sobre la platilla total de la empresa, con independencia del número de centros de trabajo y cualquiera que sea la forma de contratación que vincule a los trabajadores con la misma (ya sean indefinidos o temporales, a jornada completa o a tiempo parcial) y siguiendo las reglas de cómputo establecidas por la DA 1ª RD 364/200511. El incumplimiento de esta obligación legal constituye una infracción de carácter grave (art. 15.3 LISOS), sancionable con multa de 626 a 6.250 € [art. 40.1.b) LISOS].

No obstante lo anterior, el cumplimiento de la cuota de reserva puede eludirse de forma excepcional recurriendo al establecimiento de las medidas alternativas fijadas reglamentariamente. Dichas medidas, aun cuando eximen -o dulcifican- el cumplimiento de esta obligación, promueven igualmente el empleo de las personas con discapacidad, bien de forma directa (mediante la contratación de profesionales autónomos o la externalización de un servicio que se encomienda a un centro especial de empleo), bien indirectamente (patrocinando acciones de inserción laboral). El RD 364/2005 concreta los supuestos en los que se entiende que concurre la nota de excepcionalidad que habilita a la empresa para acudir a una medida alternativa al cumplimiento de la cuota de reserva. Los supuestos son dos: a) cuando la no incorporación de un trabajador con discapacidad se deba a la imposibilidad de que los servicios públicos de empleo competentes o las agencias de colocación, puedan atender la oferta de empleo presentada después de haber realizado todas las gestio-

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nes de intermediación necesarias; y b) cuando existan razones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que justifique la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la empresa.

Las medidas alternativas al cumplimiento de la cuota de reserva se encuentran previstas en el art. 2 RD 364/2005 y son las siguientes:

  1. - La celebración de un contrato, de naturaleza mercantil o civil, con un centro especial de empleo, cuyo objeto puede ser cualquiera de los que se indican a continuación: El suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad empresarial y la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa;

  2. - La celebración de un contrato, de naturaleza mercantil o civil, con un profesional autónomo con discapacidad al objeto de que preste a la empresa los mismos servicios que los indicados en el párrafo anterior;

  3. - La realización de donaciones y acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad; y

  4. - La constitución de un enclave laboral, conforme a lo establecido en el RD 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

Por su parte, la OM 17-12-200112exige que los pliegos de condiciones administrativas particulares incorporen una cláusula relativa a los criterios de adjudicación de contratos, conforme a la cual, en caso de igualdad entre dos o más empresas licitadoras, tendrá preferencia la empresa que tenga en su plantilla a un número de trabajadores "minus-válidos" no inferior al 2%. Se establece así un criterio de preferencia en la adjudicación de contratos a favor de aquellas empresas que, teniendo o no obligación de cumplir la cuota de reversa -pues, adviértase que el umbral de plantilla de la empresa es indiferente-, demuestren una especial sensibilidad hacia el colectivo de personas con discapacidad.

Como se aprecia de lo expuesto, la DA 14ª Ley 39/2006 da un paso más en el fomento de la contratación de este concreto colectivo, pues el

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cumplimiento de la cuota de reserva -ya sea directamente o a través de las medidas alternativas establecidas por el legislador- no es un mero criterio de preferencia, sino un requisito sin el cual la empresa no puede resultar adjudicataria del servicio.

2.2. La asimilación del cuidador familiar a trabajador por cuenta ajena
2.2.1. Concepto y delimitación de los cuidados familiares

Los arts. 14.4 y 18 Ley 39/2006 regulan la prestación económica para cuidados en el entorno familiar. ¿Qué ha de entenderse por tales? La terminología utilizada por el legislador no es unívoca, pues en ocasiones se refiere a ellos como cuidados informales, en otras, como cuidados no profesionales o, finalmente, como cuidados familiares. El propio legislador los define como aquellos prestados a las personas en situación de dependencia "en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada" (art. 2.5 Ley 39/2006), por lo que se trata de trabajos en los que no media una relación de intercambio de retribución por cuidado, sino por causa altruista13 (afecto, gratuidad, sentido de la responsabilidad, etc.), y de ahí que se califiquen como no profesionales y que queden excluidos de la protección jurídico laboral [art. 1.3.d) ET] y de la jurídico mercantil (art. 1 ETA).

Esta prestación supone un paso importante en el reconocimiento de la esencial labor que la familia ha realizado durante siglos de atención y de cuidado a los niños, a los ancianos, a las personas con discapacidad; una labor que no ha sido ni reconocida, ni mucho menos recompensada, por una sociedad que ha identificado valor y precio14: el cuidado informal -en esencia desinteresado, gratuito- no vale porque no cuesta. Sin embargo, se trata de una tarea esencial que precisamente por ese carácter gratuito merece la tutela del ordenamiento jurídico.

En la actualidad, el perfil del cuidador informal es el de una mujer casada, de edad madura, que tiene un nivel bajo de estudios, no realiza

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una actividad retribuida y convive con la persona en situación de dependencia, a la que presta cuidados de forma permanente. En efecto, las estadísticas ponen de manifiesto que el 83,6% de los cuidadores son mujeres y que cerca de un 60% tiene más de 50 años15, no tiene estudios o sólo estudios primarios y vive en el mismo domicilio que la persona en situación de dependencia. Un 76,2% de los cuidadores están casados y un 73% no realiza una actividad retribuida, por lo que dependen de las rentas de la persona atendida. En un 77% de los casos, el carácter de la ayuda es permanente y se prolonga por un período de seis años de media, a razón de diez horas de atención diaria.

De la definición legal de cuidados no profesionales, podemos decir que son tres los elementos que la integran: En primer lugar, la atención ha de ser prestada por un familiar de la persona en situación de dependencia o por alguien de su entorno (art. 2.5). Nada más clarifica la Ley 39/2006 al respecto. Ha sido la normativa de desarrollo la que ha concretado qué se entiende por familiar y en qué circunstancias puede ser un amigo o un vecino quien se encargue de la tarea de cuidado. De conformidad con lo previsto en el art. 1.1 RD 615/200916, podrán asumir la condición...

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