Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales

Abogados Civil

Resumen

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1. Caracteres de las medidas cautelares. 1.1. Instrumentalidad. 1.1.1. Pendencia del proceso. 1.1.2. Influencia del proceso principal en las medidas cautelares. 1.1.3. Proceso de ejecución. 1.2. Temporalidad. 1.3. Asegurar la efectividad. 2. Presupuestos de adopción de las medidas cautelares. 2.1. La aparencia de derecho. 2.2. Periculum in mora. 2.3. Caución. 3. Procedimiento de adopción de las medidas cautelares. 3.1. Competencia. 3.2. La solicitud de adopción de medidas cautelares. 3.3. Traslado al demandado. 3.4. Vista. 3.5. Resolución judicial. 3.6. Oposición a la medida cautelar adoptada inaudita parte. 4. Modificación de las medidas cautelares. 4.1. Causas de modificación. 4.2. Procedimiento de modificación de las medidas cautelares. 5. Alzamiento de las medidas cautelares. 6. Exacción de daños y perjuicios. 7. Eficacia de la medida cautelar. 8. Medidas cautelares adoptables. 8.1. La anotación preventiva de demanda. 8.2. La suspensión de acuerdos sociales impugnados. 8.3. Otras medidas cautelares.

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Extracto

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Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales

Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales1

Cuando estaba en vigor la LEC de 1881 se había criticado que el sistema de medidas cautelares previsto era desordenado y contradictorio. Por ello el CGPJ aconsejó en el Libro Blanco de la Justicia un tratamiento común de todas las medidas cautelares. La nueva LEC recoge esta exigencia y unifica el tratamiento de las medidas cautelares en los arts. 721 a 747. En estos preceptos desarrolla los caracteres, presupuestos y procedimiento de adopción de las medidas cautelares.

En esta línea de eliminar las especialidades procedimentales que se regulan en las leyes especiales la disposición derogatoria 2.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil deroga los artículos 120 y 121 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989. Recordemos que estos preceptos regulaban las medidas cautelares de suspensión de acuerdos sociales y de anotación preventiva de la demanda de impugnación. En el primer caso el legislador exigía como presupuesto específico que el solicitante de la medida cautelar representara al menos al cinco por ciento del capital social y se desarrollaba un procedimiento específico de adopción de esta medida cautelar. En el segundo se remitía a los arts. 155 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil.

Las novedades más relevantes de la nueva regulación se pueden resumir en los siguientes puntos: se efectúa una regulación unitaria, se prevé un procedimiento único de adopción de la medida cautelar, se enumeran los caracteres de las medidas cautelares, se concretan los presupuestos exigibles, se indican las medidas cautelares que se pueden adoptar con carácter abierto (entre las que se encuentran la suspensión de acuerdos sociales -art. 727.10- y la anotación preventiva de la demanda -art. 727.5-), se regula la eficacia de la sentencia de primera instancia sobre la medida cautelar y se desarrolla la posibilidad de prestar caución sustitutoria. Además la nueva LEC prevé la adopción de unas medidas cautelares específicas sin regular detalladamente todos sus efectos2.

A continuación analizaremos la regulación general de las medidas cautelares que realiza la LEC 1/2000 en todo aquello que sea aplicable a la acción de impugnación de acuerdos sociales. Posteriormente desarrollaremos las medidas cautelares específicas que se pueden adoptar para asegurar la efectividad de la acción de impugnación de acuerdos sociales y los efectos de las mismas.

1. Caracteres de las medidas cautelares

Los caracteres de las medidas cautelares se pueden concretar en la instrumentalidad, la temporalidad y el aseguramiento de la eficacia de las medidas cautelares3. De todas formas debemos tener en cuenta que el art. 726 LEC enumera también la proporcionalidad como carácter de la medida cautelar, cuando es un requisito que el Juez deberá tener en cuenta en el momento de adoptar la medida cautelar, pero que no la define por sí misma.

1.1. Instrumentalidad

La instrumentalidad se concreta en la necesidad de que exista un proceso principal cuya efectividad se asegura, que puede ser tanto de declaración como de ejecución. Este carácter se puede contemplar desde una doble perspectiva: en primer lugar en la pendencia del proceso y en la correlación de pretensiones y en segundo en la influencia del desarrollo del proceso principal en las medidas cautelares.

1.1.1. Pendencia del proceso

La exigencia de que exista un proceso al cual asegurar se halla implícito en el art. 725 LEC y se recoge expresamente en el art. 730 LEC. Este último precepto regula el momento en que se va a solicitar la medida cautelar. Con carácter general se prevé que se solicitara con la demanda. Este criterio era el que se seguía en el art. 120.1 LSA que preveía que la solicitud se realizara junto con el escrito de demanda4). Sin embargo, la regulación de las medidas cautelares permite adoptar de forma excepcional las medidas antes de iniciar el proceso de declaración, con lo que se pone fin a las dudas que suscitaba la dicción literal del art. 120.1 LSA5.

El art. 730.2 LEC exige que para solicitar la adopción de la medida cautelar antes del inicio del proceso de declaración se debe acreditar una razón de urgencia o necesidad. En la regulación anterior se permitía esta posibilidad en algunos supuestos como el embargo preventivo o las medidas cautelares indeterminadas6. En nuestra opinión el fundamento a esta opción legislativa ...

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