La relación entre las medidas cautelares y la mediación civil y mercantil
| Autor | Vicente Pérez Daudí |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal Universitat de Barcelona |
| Páginas | 311-333 |
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El 5 de marzo de 2012 el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en el ámbito civil y mercantil, que fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 29 de marzo. Posteriormente se presentó como el proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, siendo aprobada como la ley 5/2012, de 6 de julio, de media-ción en asuntos civiles y mercantiles (BOE de 7 de julio de 2012).
Uno de los aspectos que debe regular la ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles es la relación de este medio de resolución de confl ic-
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tos con el proceso judicial. En la ley de mediación encontramos distintos preceptos que regulan los aspectos procesales de la mediación1:
• El artículo 10, apartado 2 inciso segundo regula las consecuencias procesales del inicio de un procedimiento de mediación previo al proceso judicial. Concretamente prohíbe que se pueda iniciar un proceso judicial cuando se haya iniciado un procedimiento de mediación. También permite la adopción de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de derechos. Así mismo prevé que la parte puede invocar la existencia de un compromiso de sometimiento a mediación a través de la declinatoria.
• El artículo 9 regula el tratamiento procesal de la confidencialidad.
• El título V (artículos 25 a 27 regula la ejecución de los acuerdos de mediación.
• Finalmente la disposición final tercera modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptarla a la ley de mediación.
Entre el Real Decreto Ley de Mediación y la ley definitivamente aprobada hay una novedad procesal que es la previsión que realiza el artículo
10.2 ínciso 3, que prevé que:
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos
.
A continuación analizaré la relación entre la mediación y las medidas cautelares.
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El inciso tercero del artículo 10.2 de la Ley de Mediación no estaba en el texto remitido por el Gobierno al Congreso. Su inclusión se realiza porque el Grupo Parlamentario Popular presenta la enmienda número 592. El contenido de la misma era:
Se propone modificar el artículo 10.2, quedando redactado como sigue:
2. Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de derechos.
El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
JUSTIFICACIÓN
Se trata de establecer una salvaguarda ante situaciones de urgencia.
Esta enmienda se acepta en el informe de la ponencia del Congreso del Congreso de los Diputados y se remite al Senado. En el Senado el Grupo Parlamentario Popular presenta la enmienda 1173y propone que también se incluya la pérdida irreversible de bienes. Justifica la modificación en que «las medidas cautelares pueden referirse también a bienes, por lo que debe efectuarse su inclusión en este precepto».
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Con carácter general considero positivo que se haga referencia a la posible adopción de medidas cautelares durante la tramitación el procedimiento de mediación. Sin embargo, la relación entre las medidas cautelares y la mediación es más amplia, tal como expondré a continuación.
Las medidas cautelares son la institución procesal que sirve para asegurar la efectividad del proceso judicial4o del arbitraje5. En la LEC se regula la teoría general en los artículos 721 y ss. Tal como indica la exposición de motivos «esta ley ha optado por sentar con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia». Al regular la mediación el legislador ha optado por prever la posibilidad de adoptar medidas cautelares durante el procedimiento de mediación.
Con carácter previo debo advertir de que el legislador confunde en ocasiones la verdadera naturaleza de la mediación, que es un método autocompositivo de resolución del conflicto, al asimilarlo al arbitraje que es un mecanismo idéntico al proceso judicial6. Es decir, considera a la media-ción como un mecanismo equivalente al proceso judicial y no como una alternativa al mismo, que tiene una distinta naturaleza jurídica. Este es un error de partida que provoca disfunciones en el tratamiento procesal de la mediación7y su relación con las medidas cautelares.
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Estas diferencias tendrán unas consecuencias en la posible adopción de medidas cautelares, tal como desarrollaré a continuación.
El artículo 730.2 LEC regula la adopción de las medidas cautelares con carácter previo al inicio del proceso .en este caso el solicitante debe presentar la demanda dentro del plazo de 20 días siguientes a su adopción. Si no lo realiza el Secretario Judicial decretará el alzamiento y revocación de los actos de cumplimiento, condenando en costas al solicitante y declarando que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
El artículo 730.2 LEC exige que el solicitante acredite «razones de urgencia o necesidad». Esta alegación no puede confundirse con el periculum in mora que se exige para adoptar la medida cautelar, aunque indudablemente tienen una relación evidente ya que en ambos casos se valora el peligro para la efectividad del proceso. Sin embargo, el cumplimiento del requisito del artículo 730.2 LEC requiere que se justifiquen: los motivos por los que no ha podido interponerse la demanda del proceso declarativo; y las circunstancias por las que si no se adopta la medida cautelar solicitada con carácter previo el proceso posterior podría devenir ineficaz8.
Si se adopta la medida cautelar el solicitante deberá iniciar el proceso declarativo en el plazo de 20 días. El problema que se puede plantear es que si se ha sometido el asunto a un intento de mediación previo o se ha iniciado, no
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se podrá presentar la demanda principal y el efecto que prevé el artículo 730.2 LEC es que la medida cautelar quedará sin efecto, condenándose en costas al solicitante y declarándole responsable de los daños y perjuicios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
Con carácter previo al inicio del proceso judicial también se pueden acordar diligencias preliminares, que tienen la finalidad de preparar el juicio y que por su naturaleza deben adoptarse de forma previa al inicio del proceso judicial. El artículo 256.3 LEC prevé que «la caución se perderá, a favor de dichas personas, si transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal».
Una especialidad de las diligencias preliminares son las diligencias de comprobación de hechos, que se regulan en los artículos 129 y ss. de la Ley de Patentes. En su artículo 131.2 se prevé que «si en el plazo de dos meses a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación no se hubieran presentado la correspondiente demanda ejercitando la acción judicial, quedarán aquéllas sin efecto y no podrán ser utilizadas en ninguna otra acción judicial».
El artículo 10.2 inciso 2 de la Ley de Mediación «durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto». Sin embargo a continuación excepciona la posibilidad de solicitar medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes o derechos.
Por un lado parece contradictorio que se solicite la adopción de medidas cautelares y se inicie posteriormente un procedimiento de mediación. Pero ello puede venir motivado por la existencia de un compromiso de sometimiento a mediación, porque la parte contraria haya iniciado el procedimiento de media-ción e impida el inicio del proceso jurisdiccional o porque concurra un periculum in mora objetivo que justifique la adopción de una medida cautelar.
La cuestión que se suscita es si el plazo legal de un mes y de 20 días para presentar la demanda cuando se hayan practicado diligencias preliminares (artículo 256.3 LEC) o adoptado medidas cautelares (artículo 730.2 LEC), respectivamente, se suspende por la aplicación del artículo 4 de la Ley de
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