Medidas cautelares

AutorMaría Sonia Calaza López
Cargo del AutorProfesora Doctora de Derecho Procesal UNED

La vigente LSA de 1989 regulaba, como medidas cautelares específicas del proceso de impugnación de los acuerdos sociales la suspensión del acuerdo impugnado (art.120) y la anotación preventiva de la demanda de impugnación (art. 121).

Aún cuando la Disposición derogatoria única 2.2º de la LEC de 2000 haya derogado expresamente el contenido de estos preceptos, remitiéndose, con modificaciones sustanciales, a la regulación general de las medidas cautelares contenida en el Título VI del libro III de la propia LEC, dicha derogación no ha sido sólo en sentido formal, por cuánto la propia LEC de 2000 ha incorporado en su artículo 727, tanto la anotación preventiva de la demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos, como la suspensión de los acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada hubiere emitido o no valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial, si bien con determinadas especialidades que se expondrán a continuación.

Así, pues, la anotación preventiva de la demanda y la suspensión del acuerdo impugnado, en tanto en cuánto medidas de tutela cautelar aplicables a la impugnación de los acuerdos sociales, se rigen por las normas generales de adopción de medidas cautelares de los artículos 721 y ss de la LEC, lo cual supone, tal y como ha puesto de manifiesto nuestra más reciente doctrina procesal662, que su aplicación se realizará con las notas características comunes, de necesidad de instancia de parte, examen de oficio de la competencia, acreditación del peligro por mora procesal, apariencia de buen derecho y prestación de caución que el Tribunal determine, si bien, y a diferencia de lo previsto en el artículo 155.2º RRM, aquí es obligatoria.

  1. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA

    1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

      La anotación preventiva de la demanda se configura como un asiento en el Registro, de eficacia temporal limitada a la duración del procedimiento judicial, relativo a derechos no inscribibles, que tiende a garantizar el ejercicio de una acción y a evitar la inutilidad del fallo, haciendo posible su ejecución663.

      La finalidad de la anotación preventiva de la demanda estriba, según los autores664, en preordenar determinados efectos de la cosa juzgada, tales como la cancelación de la inscripción del acuerdo y de los asientos posteriores al de la anotación preventiva, estando dirigida, fundamentalmente, a enervar la eficacia de la fe pública y alegar su exclusión a los efectos materiales de la cosa juzgada.

      Ahora bien, la demanda de impugnación no constituye, en el ámbito societario, el único objeto de la medida cautelar de la anotación preventiva, razón por la cual la doctrina665 ha afirmado y aún estimulado la posibilidad, con carácter complementario e idéntica finalidad, de interesar también la anotación preventiva de otras resoluciones que afecten al derecho subjetivo de impugnación666, como podría serlo la solicitud de la anotación preventiva del auto que ordene la suspensión del acuerdo.

      La doctrina registral667, nacida con ocasión de la interpretación de la medida cautelar de la anotación preventiva en el ámbito societario, ha afirmado que la genérica referencia a dicha medida, concretada necesariamente en la anotación de las demandas de impugnación de acuerdos en los Registros responde, en esencia, a la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia668 que, en su día, se dicte, enervando con su presencia el juego legitimador669 de la publicidad registral que resulta de la presunción de validez y exactitud del contenido del Registro670, de tal modo que evite la ineficacia relativa que podría sufrir frente a derechos adquiridos por terceros de buena fe con anterioridad a la fecha en la que una sentencia firme, de prosperar la demanda, acceda al Registro constatando la inexactitud o nulidad de lo previamente inscrito671.

    2. NATURALEZA Y CARACTERES

      El derecho a la medida cautelar o al aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial es, según nuestra más reciente doctrina672, un puro derecho procesal, pues sólo la necesidad de emplear tiempo en la actuación de la justicia es lo que permite pedir al Estado, frente a la sociedad demandada, el aseguramiento de la plena efectividad de la sentencia, habida cuenta que su fundamento procesal o, incluso, constitucional reside, precisamente, en la necesidad de que el transcurso del tiempo no sea un factor perjudicial para quién ejercita la pretensión, en la materia que nos ocupa, de la nulidad o, en su caso, de la anulabilidad de los acuerdos sociales.

      Las notas características de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda673 son las propias de las medidas cautelares: 1. instrumentalidad, en tanto en cuánto su mantenimiento se halla absolutamente subordinado a la pendencia del proceso; 2. temporalidad, debido a la propia naturaleza de asiento temporal en su aspecto registral; y 3. homogeneidad con las medidas ejecutivas, en tanto en cuánto la adopción de la anotación preventiva de la demanda está preordena para garantizar la ejecución.

    3. LEGITIMACIÓN

      1. Activa

        La legitimación para la solicitud de la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales eventualmente contrarios a la Ley o, en su caso, al orden público corresponde, con carácter general, a quiénes se hallen igualmente legitimados para proceder a interponer o para haber interpuesto la acción de nulidad contra dichos acuerdos674, esto es, a los socios o accionistas, con independencia de la participación accionarial de la que sean titulares en relación con el total del capital social, a los administradores y a los terceros675.

        La legitimación para la solicitud de la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales incursos en vicios de mera anulabilidad, sin embargo, corresponde a los administradores y a los socios o accionistas que complementen su legitimación para la interposición de la acción de impugnación con los requisitos de los artículos 117.2º de la LSA y 31.4º.II de la LC, cuales son, como se sabe, la asistencia a la Junta y constancia en acta de la oposición al acuerdo impugnado, la ausencia o la privación ilegítima del derecho de voto.

        Ahora bien, la desestimación de la medida cautelar por falta de acreditación de la legitimación activa no prejuzga, según ha estimado nuestra doctrina procesal676, el pronunciamiento sobre la pretensión en el proceso principal, lo que implica que un accionista, administrador o tercero que no hubiere acreditado perfectamente su legitimación activa para solicitar la anotación preventiva de la demanda podría, en todo caso, ver cubiertas, en materia de legitimación, sus posibilidades de impugnación, cuando ulteriormente acreditase dicha legitimación.

      2. Pasiva

        La pretensión de la adopción de la medida cautelar se formulará, como es lógico, frente al sujeto o, en su caso, frente a los sujetos a quiénes haya de afectar la decisión pretendida (ex.art.5.2º), de tal suerte que el accionista, administrador o tercero, interesado en la adopción de la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales habrá de formular su petición frente a la sociedad que hubiere adoptado dichos acuerdos.

    4. COMPETENCIA

      El Juez competente para conocer de la solicitud de la medida cautelar atinente a la anotación preventiva de la demanda, en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, será el de primera instancia que hubiera de corresponderle al lugar del domicilio social de la sociedad demandada, puesto que, según dispone el artículo 723.1º, el Tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares será el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal.

      Cuando la medida cautelar se hubiere solicitado con anterioridad a la interposición de la demanda, no resultará admisible, por imperativo del art. 725.1º, la declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el Tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. Si considera que carece de jurisdicción o de competencia objetiva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante de las medidas cautelares, dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quién corresponda si esta abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles. Lo mismo se acordará, según prosigue el art. 725.1º.III, cuando la competencia territorial del Tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar en el juicio principal.

      Sin embargo, aún cuando el Tribunal se considere territorialmente incompetente podrá, ello no obstante, ordenar aquellas medidas cautelares más urgentes, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, remitiendo posteriormente los autos al Tribunal que resulte competente (art. 725.2º).

      Ahora bien, al tratarse de un fuero imperativo, a diferencia de otros procesos, el planteamiento de la medida cautelar ante un Juez territorialmente incompetente no producirá la sumisión tácita a ese órgano, por cuánto la competencia territorial es un auténtico presupuesto procesal vigilable de oficio.

    5. PROCEDIMIENTO

      La LSA de 1989, en su derogado artículo 121.1º, establecía que la anotación preventiva de la demanda de impugnación en el Registro Mercantil y su publicación en el “Boletín Oficial” podrían obtenerse con arreglo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. El artículo 155.1º del RRM disponía que la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el Consejo de Administración se practicaría cuando, previa...

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