Pago mediante tarjeta en ventas a distancia electrónicas
| Autor | Oscar López García |
| Cargo | Profesor Colaborador. Doctor en Derecho Mercantil. Universidad de Huelva |
En cumplimiento de la disposición final quinta de la Ley 44/ 2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que faculta al Gobierno para que refunda en un único texto la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, surge el nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGDCU), que integra, en el título III de su libro segundo, dedicado a las relaciones jurídicas privadas, la regulación de los contratos con consumidores celebrados a distancia (artículos 92 a 106). De este modo, han sido incorporadas las normas dedicadas a las relaciones jurídicas con los consumidores en los contratos a distancia, contenidas en la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante, LOCM), modificada por la Ley 47/ 2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/ 1996, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/ 7/ CE, en materia de contratos a distancia y para la adaptación de la Ley a diversas directivas comunitarias.
Las nuevas modalidades de ventas al público provocan la necesidad del establecimiento de un régimen jurídico que proteja a los consumidores y usuarios frente a los posibles abusos derivados de las especiales circunstancias que envuelven la celebración del contrato. Entre éstas, las ventas a distancia son las más agresivas para el consumidor. Según el concepto de contratos celebrados a distancia ofrecido por el art. 92 TRLGDCU, son aquéllos que se celebran "con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario".
De esta definición, se fijan dos presupuestos básicos para que la regulación anteriormente citada sea objeto de aplicación. Primero, que el contrato se haya negociado, perfeccionado y ejecutado en ausencia física coetánea del vendedor y del comprador a través de una técnica de comunicación a distancia , con independencia del medio o técnica de comunicación a distancia utilizado . El contrato de compraventa, con o sin la presencia física contemporánea de los contratantes, es un contrato traslativo del derecho real de dominio que, según los arts. 1254, 1258, 1261, 1262 y 1450 de nuestro Código Civil (en adelante, CC), se perfecciona por el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni uno ni otro se hayan entregado. Estamos ante un contrato consensual, que produce efectos obligacionales para el vendedor y el comprador desde que éstos prestan su consentimiento, "que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato". Basta con que el consumidor y usuario haya aceptado la oferta comercial del empresario, para que la venta se perfeccione, sin necesidad de declaraciones complementarias, y con independencia del medio utilizado para manifestar tales declaraciones de voluntad. La emisión de la oferta comercial y la aceptación de ésta por los consumidores y usuarios través de medios electrónicos se reconoce en la mayoría de las legislaciones vigentes. En España, la DCE fue incorporada por la Ley 34/ 2002, de 11 de junio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (en adelante, LSSICE), cuyo art. 23. 1 dispone que "[...] los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez". Si bien la contratación electrónica no altera el Derecho de obligaciones y contratos , en la contratación a distancia de bienes o servicios, cuando se utilizan medios electrónicos, el art. 94 TRLGDCU añade a la normativa sobre ventas a distancia la específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, la cual será de preferente aplicación cuando entre en contradicción con aquélla . Por tanto, cuando estemos ante un contrato de venta a distancia electrónica, "en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones" , la LSSICE se aplica con preferencia al TRLGDCU.
Junto con la ausencia física simultánea de los contratantes, los cuales manifiestan sus declaraciones de voluntad exclusivamente a través de medios electrónicos, el art. 92 TRLGDCU exige que, en dicha venta, se utilice un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Las relaciones comerciales han ido adaptándose a las nuevas tecnologías, y los empresarios han querido aprovecharse de las ventajas que le proporcionan las mismas, asegurándose éstos una mayor eficacia en el desarrollo y ejecución de sus operaciones. La llegada de Internet supone una nueva forma de ofrecer los bienes y servicios a sus potenciales destinatarios, desarrollándose a través de la red operaciones comerciales de venta . Para facilitar la realización de esas ventas electrónicas, los empresarios que dispongan de un establecimiento comercial virtual y tengan abierta una cuenta corriente en una determinada entidad de crédito pueden concertar con ésta el denominado contrato de comercio electrónico o de afiliación al comercio electrónico, por medio del cual el banco, mediante la instalación de un programa informático, proporciona al cliente un servicio a través del cual se pueden realizar pagos en operaciones de venta electrónica mediante una o varias tarjetas determinadas en el clausulado del contrato . Por tanto, desde la firma del contrato, cualquier persona conectada a Internet puede comprar a distancia, en cualquier momento, mediante el uso de un ordenador personal y un módem, los bienes o servicios ofrecidos comercialmente por el empresario en su tienda virtual, > en el Terminal de Punto de Venta Virtual (en adelante, TPVV) instalado por la entidad bancaria. Una vez que el consumidor decide adquirir el bien o servicio ofertado comercialmente a través de la red, el banco se encarga de la gestión del cobro derivado de dicha venta virtual y del ingreso en la cuenta correspondiente, retrayendo la comisión pactada con el vendedor.
El pago mediante tarjeta en las ventas a distancia genera siempre cierta desconfianza, por lo que los compradores reclaman mayor seguridad en los pagos por Internet . El hecho de que el consumidor titular de la tarjeta tenga que comunicar su número a través de la red provoca cierto recelo ante la posible captación de esos datos por terceros, los cuales podrían utilizar aquéllos para la realización de actos fraudulentos, e incluso sin ser identificados. En las ventas a distancia electrónicas, la ausencia física simultánea de los contratantes impide la identificación tanto del titular de la tarjeta de pago como de la tarjeta misma, lo que impide conocer quién está utilizando el correspondiente medio de pago en esa operación. Además, tampoco se obtiene un comprobante de la venta firmado por el titular de la tarjeta, pues, en la práctica, el empresario se limita a pedir al consumidor el número de tarjeta y la fecha de caducidad de ésta. En la actualidad, es bastante habitual (45’ 5 %) que se exija el tecleo, junto con el número de la tarjeta, de un pin o número secreto al ejecutar la orden de pago, lo que permite garantizar, en mayor medida, la seguridad de la transacción.
Para evitar las consecuencias perjudiciales que al titular de la tarjeta le puede ocasionar una utilización de ésta en el comercio electrónico por terceros no autorizados, la técnica nos ofrece diversas medidas de seguridad y protocolos de pago electrónico que previenen ese uso indebido, aun cuando sin ofrecerse una seguridad total . En el supuesto de que esa seguridad ex ante no produzca los efectos deseados, nuestro legislador protege al titular de la tarjeta ex post frente a la utilización indebida o fraudulenta del número de ésta en las ventas a distancia.
En el ámbito penal, el art....
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