Los mediadores de seguros y su afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social
| Autor | Fco. Javier Torollo González |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. |
| Páginas | 75-95 |
1. BREVE ACERCAMIENTO AL
SECTOR DE SEGUROS Y AL
OBJETO DE ESTUDIO
E l sector de seguros es uno de los que
mayor expansión ha tenido en las
últimas décadas del siglo XX. Las
primas, los riesgos y los tomadores de los
seguros a las personas, a sus bienes y a su
patrimonio han aumentado espectacular
mente 1 . Las expectativas de los años venide
ros son aún de un mayor crecimiento. Las
razones de esta evolución positiva son múlti
ples, aunque de todas ellas son dos las más
significativas: una, debido a la canalización
de los excedentes económicos, propios de épo
cas de prosperidad, hacia el aseguramiento
de todos los riesgos y, otra, derivado del incre
mento cualitativo y cuantitativo de éstos en
la cobertura de las compañías aseguradoras.
Y es que, en la actualidad se aseguran todos
los riesgos posibles y no sólo los obligatorios.
Otra muestra de la importancia y de la pre
sencia del sector de seguros en la economía
española se refleja en el hecho de que ocupa un
número importante de trabajadores dentro de
la población activa, pues son más de 165.000
las personas que desarrollan alguna actividad
de mediación y son 47.000 los trabajadores en
plantilla de las entidades aseguradoras 2 . Bien
es cierto que dentro de este personal se agrupa
un tanto por ciento importante de trabajado
res que «sin profesionalidad» y sin dedicación
exclusiva, formalizan pólizas de seguro en
nombre de las entidades financieras en las que
75
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1 A título ilustrativo, las primas por seguros de autos
ha pasado de 116.311 millones de pesetas en 1984 a
853.340 millones de pesetas en 1999, en el «Mercado
vida» las primas en 1994 no superaban los 125.000
millones de pesetas y en 1999 han superado los 260.000
millones de pesetas y en el «Mercado no vida» las primas
en estos años de referencia han evolucionado desde los
100.000 hasta alcanzar casi los 200.000 millones de
pesetas, (Fuente Dirección General de Seguros, Instituto
Nacional de Estadística, elaboración Tillinghast).
2 Cifras aportadas por MARTÍNEZ LÓPEZ, E.: «Los
mediadores de seguros y su encuadramiento en el siste-
ma de la Seguridad Social», Aranzadi Social, Vol. III,
1999, pág. 2987, según los datos facilitados por la Com-
pañía Mapfre. La Gaceta de los negocios, de 16 de ene-
ro de 2002, apunta que existen 1.763 corredurías de
seguros que cuentan con un total de 10.155 empleados,
que han canalizado más de 4.800 millones de euros en
el año 2001.
Los mediadores de seguros y su
afiliación al Régimen Especial de
los Trabajadores Autónomos de la
Seguridad Social
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*
prestan servicios como trabajadores por cuen
ta ajena. Y es que el proceso de flexibilidad y
de liberalización de las formas de distribución
de seguros ha suprimido la exclusividad de
objeto social en las sociedades de agencia y en
las corredurías de seguros. Efectivamente, la
mediación en el sector de seguros ha pasado a
ser una actividad que puede realizar cualquier
persona jurídica y física, ésta sin colegiación y
sin titulación alguna, sustrayéndose, pues, de
los controles propios de otras profesiones cole
giadas cuyo ejercicio requiere, además, titula
ción específica 3 .
No obstante, en los últimos años el Minis
terio de Trabajo y de Asuntos Sociales, a tra
vés de la Tesorería General de la Seguridad
Social en coordinación con los servicios de la
Inspección de Trabajo, ha dirigido su actua
ción hacia este sector económico y a los agen
tes y subagentes de seguros les ha exigido la
afiliación y el alta en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos. Tal exigencia se
fundamenta en la consideración de que en la
actividad de los mediadores de seguros con
curren todas las características con las que
la normativa reguladora de este régimen
especial define a los trabajadores por cuenta
propia o autónomos. Específicamente, esta
intervención de la Tesorería en el sector de
seguros ha venido motivado por la «nueva»
concepción que de la «habitualidad» ha reali
zado la STS de 29 de octubre de 1997 4 . Tal
como reconocen los propios órganos jurisdic
cionales del orden social 5 , «es indudable que
(tras esta Sentencia)... muchos ahora afecta
dos se han visto sorprendidos, o se verán en
el futuro, por una actuación inspectora basa
da en una mera distinta interpretación
jurisprudencial de la misma regulación
legal».
En esta conflictividad, sin ser nueva 6 ,
encuentra el presente estudio su causa. El
objeto del mismo no es otro que el de identifi
car el grado y la forma en el que esta obligada
incorporación al sistema de la Seguridad
Social afecta a los distintos mediadores de
seguros, que no es el mismo para todos ellos,
habida cuenta la diferente naturaleza que
pueden presentar las relaciones jurídicas que
mantienen con la entidad aseguradora.
2. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN
LA MEDIACIÓN DE SEGUROS
En la mediación de seguros de todo tipo
intervienen, tal como se apuntó, dos colecti
vos claramente diferenciados por las condi
ciones y la relación jurídica bajo las que pres
tan su trabajo.
-
El primer colectivo se integra de los
mediadores de seguros, que son considerados
los verdaderos profesionales del sector, vin
culados con la/s entidade/s aseguradora/s en
nombre de la/s que conciertan seguros con
una relación de carácter mercantil. Dentro de
este grupo se reúnen tres colectivos diferen
tes, que aparecen como tales desde la prime
ra reglamentación del mercado de seguros
privados. La modificación sufrida por ellos ha
sido sólo nominativa o terminológica, salvo la
excepción aislada de la modificación operada
sobre la colegiación, en los términos que vere
mos. Los colectivos que integran a los media
dores de seguros son los siguientes:
-- En primer lugar, están los agentes de
seguros, que tradicionalmente se dividían en
ESTUDIOS
76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
3 «Como contrapatida», tal como se apunta en la
Exposición de Motivos de la Ley 9/1992, de Mediación
en Seguros Privados, las normas reguladoras de la activi-
dad aseguradora privada se han encaminado «a reforzar
las exigencias de solvencia y los mecanismos cautelares
y sancionadores aplicables a quienes no hagan uso ade-
cuado del nuevo marco de libertad e incumplan las
garantías financieras y los requisitos de solvencia exigi-
dos por la legislación aplicable».
4 RJ 1997, 7683.
5 STSJ de Castilla la Mancha de 18 de septiembre de
2000.
6 TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad Social
de los agentes y subagentes de seguros» en Revista de
Seguridad Social, núm. 41, 1989, págs. 93 y ss.
dos clases: los «Agentes libres» y los «Agentes
afectos», estos últimos calificados así porque
se vinculaban exclusivamente con una agen
cia de seguros. Éstos, a su vez, se subdividían
en «agentes afectos representantes» y en
agentes afectos no representantes
.
Tras el Real Decreto Legislativo 1347/
1985, de 1 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley Reguladora de la
Producción de Seguros Privados, la denomi
nación de las dos clases de agentes pasa a
ser la de «corredor de seguros» para el agen
te no afecto y para el resto la de «agentes de
seguros». Denominación que permanece en
la actualidad con la vigente Ley 9/1992, de
30 de abril, de Mediación de Seguros Priva
dos.
El agente de seguros es la persona que se
vincula exclusivamente con una entidad ase
guradora mediante un contrato de agencia
para mediar entre ésta y los tomadores de
seguros y los asegurados, así como para de
sarrollar las funciones propias de promoción
y asesoramiento preparatorio de la formali
zación de contratos de seguro y la posterior
asistencia al tomador del seguro, al asegura
do o al beneficiario del seguro.
-- En segundo lugar, están los corredores
de seguros, que eran los anteriores «agentes
libres». El marco jurídico actual de los corre
dores de seguros se establece en la Sección
tercera del Capítulo II de la Ley 9/1992. Nor
ma que les define como las «personas físicas o
jurídicas que realizan la actividad mercantil
de mediación en seguros privados sin mante
ner vínculos que supongan afección con enti
dades aseguradoras o pérdida de indepen
dencia respecto de éstas» (Art. 14.1).
Al margen de los requisitos financieros y
de profesionalidad que se exigen para actuar
en el mercado de seguros como corredor, éste
deberá poseer el diploma de «Mediador de
Seguros Titulados», que será expedido por la
Dirección General de Seguros tras la supera
ción de una prueba selectiva de aptitud o un
curso de formación 7 .
-- Por último, están los «subagentes» de
seguros, que es el colectivo que más se ha
visto afectado por esta nueva interpretación
de la «habitualidad», consiguientemente, es
el colectivo sobre el que surge un nuevo
panorama de adscripción obligatoria en el
RETA.
La previsión legal de los subagentes de
seguros se contiene en el art. 7.3 de la Ley
9/1992, que les identifica como las personas
que colaboran con los agentes «en la promo
ción y mediación de seguros en los términos
en que se acuerde en el contrato de agencia».
Pese a que el legislador haga una referencia
al contrato de agencia como el instrumento
que vincula al subagente con el agente, tal
como veremos, esta declaración no es consti
tutiva, exigiéndose en todo caso un análisis
casuístico de cada relación.
-
El segundo colectivo se integra de las
personas que sin la profesionalidad propia de
los mediadores, identificados por exclusión
frente a estos, se vinculan mediante un con
trato de trabajo con la entidad aseguradora o
financiera para la que prestan servicios de
carácter administrativo o de otra índole. Esta
ausencia de profesionalidad no prejuzga, por
supuesto, que su trabajo se preste con efica
cia y con una diligencia exquisita frente al
cliente, el tomador del seguro y frente a la
empresa en la que se integran. Con ello sólo
se quiere aludir al hecho de que para estos
trabajadores la formalización de contratos de
seguro no constituye el núcleo central de su
trabajo, sino que ésta se realiza simultánea
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
77
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
7 «Alternativamente se exige ser licenciado en Dere-
cho, licenciado en Ciencias Económicas y Empresaria-
les, licenciado en Administración y Dirección de Empre-
sas, licenciado en Economía, actuario de seguros o estar
en posesión de un título superior universitario corres-
pondiente al primer ciclo en materias específicas de
seguros privados» (Art. 16.1.c).
mente con el ejercicio de las funciones propias
de su categoría o grupo profesional 8 .
Fuera de la mediación de seguros, y extra
muros, por tanto, del estudio que nos ocupa,
existen otros profesionales del sector que se
ocupan de distintas actividades propias del
mismo. Me refiero a los peritos tasadores de
seguro, a los comisarios de averías y a los
liquidadores de averías. Profesiones todas
ellas también reguladas en la Ley 9/1992 y a
las que no ha afectado, como a los superviso
res de seguros, a los inspectores y a los cobra
dores, la conflictividad que han padecido y
padecen los mediadores de seguros con la
Seguridad Social.
3. LOS MEDIADORES DE SEGUROS
Y LA SEGURIDAD SOCIAL
3.1. La colegiación como requisito
de fondo
Los mediadores de seguros se integraron
en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos de la Seguridad Social, en 1973.
El procedimiento de incorporación, sumaria
mente indicado, fue el siguiente:
El Art. 3.1.a) del Decreto 2530/1970, de 20
de agosto, por el que se regula el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los traba
jadores por cuenta propia o autónomos, en
su redacción originaria, prescribía la obliga
toria afiliación en el RETA de los profesiona
les «que figuren integrados como tales traba
jadores por cuenta propia o autónomos en la
Entidad sindical a la que corresponda el
encuadramiento de su actividad 9 , sin que
obste a tal efecto el incumplimiento por el
trabajador de su obligación de integración
sindical» 10 . Con este requisito fueron
muchos los colectivos de profesionales libe
rales que, integrados en sus distintos Cole
gios Profesionales 11 , se vieron privados de la
protección de este régimen especial ante la
falta de una previa integración sindical de
su actividad, como los abogados, los agentes
de aduanas, los agentes de la propiedad
inmobiliaria, los veterinarios, etc. 12 . Esta
misma suerte corrieron los mediadores de
seguros, hasta que al amparo de la Ley Sin
dical de 17 de febrero de 1971, art. 22, el
Colegio de Agentes de Seguros se transformó
en Colegio Sindical 13 . El primer paso ya
estaba dado y, posteriormente, aplicando el
art. 3.4 del D. 2530/1970 14 , a los mediadores
de seguros se les abrió la posibilidad de afi
liarse en el RETA mediante el Decreto de 12
de abril de 1973. La duda que se planteaba
ESTUDIOS
78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
8 Este personal realizó en el año 1999 el 30 por cien-
to de las primas y el 66 por ciento de las primas de nue-
vas producción del sector. Y respecto al total del negocio
se ocuparon del 20 por ciento de las pólizas y del 44 por
ciento de las primas; las pólizas por seguros de vida que
realizó este colectivo representaron el 64 por ciento del
total y el 73 por ciento del total de las primas. (Fuente la
Dirección General de Seguros citando al ICEA, el Institu-
to de Cooperación de Entidades Aseguradoras).
9 La sindicación debe ser de la actividad en su con-
junto, no la de los profesionales que la ejercitan que, a
estos efectos, era indiferente.
10 Véase, MONTALVO CORREA, J.: «Régimen especial
de los trabajadores autónomos (I). Ambito de cobertura,
contingencias, prestaciones» en Diecisiete lecciones
sobre regímenes especiales de la Seguridad Social,
Madrid, 1972, págs. 252 y ss.
11 La Ley de 26 de enero de 1940, mantuvo con
carácter pretendidamente transitorio la pervivencia de
los Colegios Profesionales, excluyendo a los mismos de
su integración sindical y, en consecuencia, de la repre-
sentación de los intereses de estos trabajadores.
12 Con detalle, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subje-
tivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
Pamplona, 1996, págs. 134 y ss.
13 Curiosamente, este requisito no fue exigido al
Colegio de Graduados Sociales cuya incorporación en el
RETA tuvo lugar por el D. 255/1971, de 17 de septiem-
bre.
14 Este precepto establecía la posibilidad de incor-
porar en el RETA a «aquellos otros grupos de trabajado-
res por cuenta propia o autónomos que pueda dispo-
nerse por Decreto a propuesta del Ministerio de Trabajo
y oída la Organización Sindical». Sobre este tema y los
colectivos incorporados por este procedimiento, véase
LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subjetivo del Régimen
Especial..., cit., págs. 408 y ss.
surgía de la delimitación del ámbito subjeti
vo de los mediadores de seguros, esto es, de
los colectivos que se integraban dentro de
estos y, especificamente, respecto de los sub
agentes de seguros en los términos que vere
mos.
Obviamente, la posibilidad abierta a los
mediadores de seguros de integrarse en el
RETA exigía la concurrencia de los requisitos
previstos para dicho acto en el RD 2530/1970,
esto es, que estos trabajadores prestasen «de
forma habitual, personal y directa una activi
dad económica a título lucrativo, sin sujeción
por ella a contrato de trabajo y aunque utili
cen el servicio remunerado de otras perso
nas». Si tales requisitos concurrían la afilia
ción a este régimen especial no sólo era posi
ble, sino que era obligatoria aunque el profe
sional realizara «otras actividades, por cuen
ta ajena o propia, que den lugar a su inclusión
en alguno de los restantes regímenes de la
Seguridad Social» (Art. 2.3).
Posteriormente, el Real DecretoLey
31/1977, de 2 de junio, eliminó con carácter
definitivo la exigencia de sindicación obliga
toria. Bajo este nuevo régimen, el artículo
único del RD 2504/1980, de 24 de octubre,
modificó el citado Art. 3.1.a) del D. 2530/1970,
derogando el requisito de la previa integra
ción sindical de la actividad profesional de los
liberales o trabajadores por cuenta propia.
No obstante, esta norma introdujo una nueva
exigencia: que la integración en el RETA de
los trabajadores por cuenta propia que para
el ejercicio de su actividad profesional hayan
de integrarse en un Colegio o Asociación pro
fesional precisará de la solicitud en este sen
tido «de los órganos superiores de representa
ción de dichas entidades. Solicitud que si
aceptada se aprobará mediante Orden Minis
terial» 15 . Procedimiento que no fue aplicable
a los mediadores de seguros pues este colecti
vo de trabajadores ya había sido integrado en
el RETA, como se ha apuntado, por el Decre
to de 12 de abril de 1973.
No obstante, ello no impidió que se susci
taran dudas respecto al mantenimiento de los
mediadores de seguros en el RETA. Y es que,
si antes se exigía la integración sindical de la
actividad profesional, a partir de 1980 la exi
gencia que se estableció fue el de la colegia
ción de los profesionales que prestaran un
trabajo autónomo o por cuenta propia.
Por este motivo, la colegiación de los
mediadores de seguros ha sido uno de los
aspectos que ha dotado a la integración de
este colectivo en la Seguridad Social de una
mayor complejidad, dada la evolución que el
tratamiento de este requisito ha tenido en las
distintas normas de ordenación de seguros
privados. Veámoslo:
La Ley 117/1969, de 30 de diciembre, de
Producción de Seguros Privados, reservaba
con carácter exclusivo la actividad profesio
nal de producción de seguros a los Agentes
(Art. l), cuya colegiación era obligatoria (Art.
6). Este requisito fue exigible hasta la pro
mulgación del citado Real Decreto Legislati
vo 1347/1985, que en su Art. 6 limitó esta exi
gencia exclusivamente para los corredores de
seguros y para los agentes afectos represen
tantes, a los que también se les exigía titula
ción. Así pues, al amparo de esta norma los
agentes afectos no representantes y los sub
agentes de seguros quedaban fuera de la exi
gencia de colegiación previa 16 . No exigida la
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
79
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
15 Sobre este punto, véase, STC 68/1982, de 22 de
noviembre.
16 Libertad de ejercicio de la profesión que no se
ajustaba al art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,
sobre Colegios Profesionales, en redacción dada por la
Ley de 26 de diciembre de 1978, que establecía lo
siguiente: «será requisito indispensable para el ejercicio
de las profesiones colegiadas, la incorporación al colegio
en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profe-
sión». Sobre estos temas puede consultarse SOUVIRÓN
MORENILLA, J. M.: Constitución y Colegios Profesionales,
Madrid, 1984, págs. 102 y ss. y MUÑOZ MACHADO, S.;
PAREJO ALFONSO, S. y RUILOBA SANTANA, E.: La libertad de
ejercicio de la profesión y el problema de las atribuciones
de los técnicos titulados, Madrid, 1983, págs. 25 y ss.
colegiación de estos profesionales en el Cole
gio de Mediadores de Seguros, se suscitaron
dudas en torno al derecho de estos profesio
nales de afiliarse al RETA.
Ante esta situación, cuando el conflicto lle
gó a los Tribunales, éstos consideraron que por
este motivo los agentes afectos no represen
tantes no quedaban fuera del sistema de la
Seguridad Social siempre que en el ejercicio de
su actividad concurriesen los elementos defi
nidores del trabajador autónomo establecidos
en el Art. 2.1 del Decreto 2530/1970 17 .
Con todo, las dudas desaparecieron muy
pronto. La STS (Sala de lo ContenciosoAdmi
nistrativo), de 1 de octubre de 1988 18 , ante un
recurso interpuesto por el Colegio Nacional de
Agentes de Seguros frente al citado RDL
1347/1985, declaró la nulidad parcial del Art.
6.1. (por excederse de los límites de la delega
ción), volviendo a hacer obligatoria la colegia
ción para todos los mediadores titulados y no
titulados. Se retornaba, pues, a la situación cre
ada por la Ley 117/1969 y la colegiación obliga
da de los agentes afectos no representantes per
mitió, sin duda alguna, su afiliación al RETA.
Posteriormente, con la vigente Ley 9/1992,
de 30 de abril, se eliminó la obligatoria ads
cripción colegial de todo tipo de mediadores de
seguros, quedando reservada ésta exclusiva
mente, con carácter voluntario, a los que posean
el diploma de Mediador de Seguros Titulado
(Art. 31.1), esto es, a los corredores de segu
ros. Así pues, en la actualidad la mediación de
seguros no es una profesión colegiada «regla
mentada o sujeta», pues para su ejercicio no se
exige ni titulación ni colegiación previa, salvo
la excepción apuntada para este último requi
sito de los corredores de seguros 19 .
Con la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Pri
vados se abrió la posibilidad a todo profesio
nal colegiado que preste sus servicios por
cuenta propia de optar entre la afiliación en
el RETA o en la entidad de previsión social
del Colegio Profesional (Disposición adicional
decimoquinta) 20 . Opción que, por otra parte,
en uno u otro sentido es obligatoria 21 y que
ESTUDIOS
80 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
17 En efecto, tal como reconoció el TCT en su sen-
tencia de 4 de octubre de 1988 (RTCT 1988, 6760), «la
inexistencia de deber de pertenecer a un Colegio Profe-
sional, del que están relevados los Agentes libres de pro-
ducción de seguros (Agentes afectos no representantes),
no les exime de la incorporación al Régimen Especial de
la Seguridad Social». Así también se establece expresa-
mente en la Resolución de la Tesorería General de la
Seguridad Social de 7 de agosto de 1986, (sobre la mis-
ma, véase, PIÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: «La vinculación a
la Seguridad Social de los colegiados profesionales tras la
Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y
supervisión de los seguros privados y la Resolución de 23
de febrero de 1996», RL, núm. 11, 1996) y en la Resolu-
ción de la Dirección General de Régimen Jurídico de la
Seguridad Social, de 3 de octubre de 1988. Doctrina
posteriormente recogida en la STSJ de Cantabria (Sala
de lo Contencioso-Administrativo) de 14-10-1996
(RJCA 1996\2200).
18 RJ 1988, 9123.
19 La Ley 9/1992 se muestra tajante al respecto al
disponer en el apartado 1 del art. 31 que a los Colegios
de Mediadores de Seguros Titulados, «se incorporarán
las personas físicas que voluntariamente lo deseen». Asi-
mismo, en el apartado 5 del citado artículo se establece
que «en ningún caso será requisito para el ejercicio de la
actividad de corredor de seguros la incorporación a
cualquiera de los Colegios de Mediadores de Seguros
Titulados, sea cual fuere el ámbito territorial en que se
pretenda ejercer la profesión».
20 Específicamente, la Disposición Adicional deci-
moquinta de la Ley 30/1995 permitía «para las personas
que ejerzan una actividad por cuenta propia en los tér-
minos del artículo 10.2 c) de la Ley General de la Segu-
ridad Social, texto refundido aprobado por Real Decre-
to Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994/1825),
y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiem-
bre, por el que se regula el Régimen Especial de los Tra-
bajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se cole-
gien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya
sido integrado en dicho Régimen Especial será obligato-
ria la afiliación a la Seguridad Social. Al objeto de dar
cumplimiento a dicha obligación podrán optar por soli-
citar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o
incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida
dicho Colegio Profesional».
21 Sobre las distintas posibilidades que se plantean
tras la promulgación de la Ley 30/1995, véase, BLASCO
LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial de los
trabajadores autónomos, Valencia, 1995, págs. 67 y ss.
debía ejercitarse en el plazo de cinco años
(Disposición transitoria quinta), esto es,
antes de diciembre de 1999 22 .
Precisamente, una de las argumentacio
nes principales de la defensa jurídica de los
mediadores de seguros ante los Tribunales
frente a las actas de infracción levantadas
por la Inspección de Trabajo ha sido la aplica
ción de la Disposición Adicional decimoquin
ta de la Ley 30/1995. El fin era evitar al
amparo de esta norma la retroactividad de
las actas de sanción, permitiendo al subagen
te de seguros y al agente la incorporación al
RETA en el plazo establecido en la citada nor
ma.
No obstante, ésta no ha sido posible por los
tres motivos siguientes:
-
En primer lugar, por el indicado, esto
es, porque la colegiación no concurre en casi
todos los mediadores de seguros, al ser ésta
voluntaria 23 .
-
En segundo lugar, por la ausencia para
los colegiados del Colegio de Mediadores de
Seguros de una Mutualidad o entidad de pre
visión sustitutoria del sistema público de
Seguridad Social.
-
En tercer y último lugar, porque tanto
en su anterior regulación como en la nueva, la
Disposición Adicional decimoquinta de la Ley
30/95 exige como requisito para ejercitar la
citada opción que el colectivo del Colegio Pro
fesional del trabajador no haya sido integra
do en el RETA 24 .
3.2. La «habitualidad» del
trabajador autónomo
Con todo, se insiste en que, al margen de
los conocidos requisitos de edad y nacionali
dad 25 , el alta en el RETA exige que los media
dores de seguros que prestan su actividad por
cuenta propia realicen «de forma habitual,
personal y directa una actividad económica a
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
81
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
22 Posteriormente, la citada Disposición Adicional
Decimoquinta de la Ley 30/1995, fue modificada por el
art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
Norma que permitió a los profesionales colegiados en
los que concurriesen las condiciones indicadas darse de
alta en el RETA, de no haber sido exigible con anteriori-
dad a esta última fecha, durante el primer trimestre de
1999, salvo que opten o hubieren optado por incorpo-
rarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera
tener establecida el correspondiente Colegio Profesio-
nal, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las
constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de
1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Regla-
mento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el
Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre.
La Ley 50/98, de Medidas Fiscales, Administrativas y
de Orden Social, en su artículo 33, modificó la Disposi-
ción adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, y esta-
bleció expresamente que «quedarán exentos de la obliga-
ción de alta prevista en el primer párrafo del apartado
anterior los profesionales colegiados que hubieran inicia-
do su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de
1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran estableci-
da en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el
apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades
de Previsión Social y que no hubieran sido incluidos antes
de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabaja-
dores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los
interesados podrán voluntariamente optar, por una sola
vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado
Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el dia pri-
mero del mes en que se formule la soficitud».
Y, en todo caso, a tenor del párrafo tercero de la cita-
da Disposición Adicional decimoquinta de la Ley
30/1995 «en cualquiera de los supuestos contemplados
en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin nece-
sidad de mediar solicitud previa de los órganos superio-
res de representación de los respectivos colegios profe-
sionales».
23 STSJ de Navarra de 15 de marzo de 2000, (RJ
2000, 810).
24 Por todas, STS de 28 de enero de 1999, (RJ
1999,1112), STSJ de Madrid de 10 de febrero 2000, (AS
2000,1542) y STSJ de Castilla y León de 14 de febrero
de 2000, (AS 2000,1501).
25 Por todos, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo
del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit.,
págs. 95 a 126.
título lucrativo, como medio fundamental de
vida, sin sujeción a un contrato de trabajo y
aunque utilice el servicio remunerado de
otras personas» (art. 2.1 D. 2530/1970) 26 .
De todas los requisitos exigibles para la
integración en el RETA, el que mayor proble
mática interpretativa ha levantado ha sido el
de la «habitualidad», pues se trata de un «ver
dadero concepto jurídico indeterminado» 27 .
Cualidad que no ha impedido que tradicional
mente se haya identificado el trabajo así pres
tado como aquél que se desarrolla con conti
nuidad, de manera profesional y no de forma
ocasional, marginal o esporádica 28 . Así mismo
se ha visto en la habitualidad la exigencia de
un ejercicio efectivo del trabajo que constituya
un medio fundamental de ingresos 29 .
En nuestro ámbito, la habitualídad se ha
entendido como «la realización de actos conti
nuados de mediación en contratos de segu
ros» 30 . Con esta conceptualización, «es perfec
tamente posible que una persona esporádica
o periódicamente realice actividad lucrativa,
pero ello, no puede justificar su encuadra
miento en el RETA, en el que es necesario la
profesionalidad, es decir, que constituya un
medio de vida, aunque sea compatible con el
encuadramiento en otros regímenes de la
Seguridad Social» 31 . Bajo esta consideración
los subagentes de seguros, pese a la periodici
dad de su actividad, se vieron privados de la
posibilidad de ingresar en este régimen espe
cial de la Seguridad Social, bien porque
simultaneaban esta actividad con otras, como
la de empleado de banca, bien porque se cali
ficaba la mediación de seguros ejercitada
como marginal habida cuenta que su labor
era de mera colaboración con el agente.
No obstante, la STS de 29 de octubre de
1997, partiendo del hecho evidente de que la
normativa sobre el RETA no precisa de
manera completa el alcance del requisito de
habitualidad de la actividad económica a
título lucrativo que se exige al trabajador
autónomo o por cuenta propia para su inclu
sión en este Régimen especial», establece un
criterio claro y preciso de delimitación del
campo de aplicación de este régimen espe
cial. La citada sentencia, de unificación de
doctrina, resuelve la contradicción sustan
cial derivada de dos pronunciamientos
diversos: uno, que considera que el montan
te de las remuneraciones del trabajador
autónomo en cuantía superior al Salario
Mínimo Interprofesional es indicativo del
requisito de habitualidad y, otro, que consi
dera que la superación de este umbral no
determina por sí sola la concurrencia del
requisito, sino que es necesario que la activi
dad lucrativa comporte la realización de
actos continuados de mediación en la contra
tación de seguros y sea, además, el principal
medio de vida del subagente.
ESTUDIOS
82 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
26 Extensamente, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito sub-
jetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
cit., págs. 63 y ss.
27 TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad
Social de los agentes y subagentes de seguros» en Revis-
ta de Seguridad Social, núm. 41, 1989, pág. 108. De
ahí, como afirma, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subje-
tivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
cit., pág. 81, la habitualidad «es un terreno tremenda-
mente resbaladizo en el que es díficil establecer reglas
generales y absolutas que sean válidas para todos
ellos».
28 Por todas, SSTCT de 30 de enero y 2 de marzo de
1974 (RTCT 1984, 420 y 1090).
29 Sobre este aspecto, la STSJ de Castilla y León de
27 de mayo de 1997,afirmó que en razón a la dedica-
ción exclusiva a la mediación de seguros (con un horario
fijo diario de cuatro horas diarias) sus ingresos «han de
reputarse fundamentales para atender a sus necesida-
des».
30 Entre otras, la STSJ de Madrid de 16 de marzo de
1990, (RJ 1990, 1453), mantiene que «en nada incide
la aplicabilidad de estas normas al aspecto meramente
cuantitativo del beneficio que pueda obtener en el
ejercicio de la profesión... siendo suficiente el hecho
de la habitualidad en su ejercicio». En la misma línea,
STSJ de Asturias de 9 de septiembre de 1994 (RJ 1994,
3391).
31 Doctrina sentada por la STS de 21 de diciembre
de 1987 (RJ 1987, 9582) que recoge la STSJ de Castilla y
León de 25 de junio de 1996 (RJ 1996, 2363).
La citada STS, acogiendo jurisprudencia
de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo 32
considera que es apto el montante de la retri
bución para apreciar el requisito de la habi
tualidad. A tales efectos estima que la supe
ración del umbral del salario mínimo percibi
do en un año natural es un indicador adecua
do de habitualidad, al tratarse del «criterio
operativo más usual a efectos de medir rentas
o actividades».
Ciertamente, en ausencia de una mayor
concreción normativa 33 , el criterio económico
para la determinación de la habitualidad
aporta un criterio único para todos los afecta
dos. Además, se trata de una interpretación
que sintoniza con el sentir popular de que,
por regla general, los ingresos de un trabaja
dor autónomo son proporcionales al tiempo
de trabajo invertido en la prestación de servi
cios, en este caso al «tiempo de trabajo dedi
cado a la formación, gestión y mantenimiento
de la cartera de clientes».
En definitiva, el recurso a este criterio aca
ba con las dificultades inherentes a la carga
de la prueba dirigida a reflejar la frecuencia o
continuidad del ejercicio de la actividad, que
exigía recurrir a módulos temporales de muy
difícil concreción. No obstante, esta presun
ción de habitualidad en el ejercicio de la pro
fesión, atendiendo a la cuantía de los ingresos
que por la misma se obtienen, «no puede ope
rar cuando la referida actividad se niega
totalmente, siendo referida a tercera persona
distinta a los demandados» 34 .
Las consecuencias de tal pronunciamiento
se han dejado notar inmediatamente. Ya alu
dimos a la sorpresa que dicha interpretación
suscitó en los agentes y subagentes de segu
ros, así como a las miles de actas de infracción
de la Inspección de Trabajo que se han levan
tado en este sector amparados en este pro
nunciamiento. Y es que, con esta interpreta
ción de la habitualidad está claro que todos
los agentes y subagentes (así como cualquier
otro profesional liberal 35 ) que en el ejercicio
de su profesión perciban unos ingresos por
encima del umbral del Salario Mínimo Inter
profesional deberán de incorporarse al
RETA. Además, debe tenerse en cuanta, por
lo que sigue, que en las actas levantadas por
la Inspección de Trabajo se exige ingresar las
cuotas correspondientes a períodos de activi
dad en los que no han tenido formalizada su
alta en la Seguridad Social con el recargo
correspondiente: el interés legal del dinero y,
en su caso, con las costas del proceso de
recaudación en una cuantía máxima del tres
por ciento.
3.3. El nuevo concepto de
habitualidad y la posible
vulneración de los principios
de seguridad jurídica e
irretroactividad
Los efectos que esta Sentencia ha tenido
en la actividad de los mediadores de seguros
se han dejado sentir rápidamente sobre éstos
a través de las miles de actas de infracción
levantadas por la Inspección de Trabajo con
propuesta de sanción por falta de alta y coti
zación al Régimen Especial de Trabajadores
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
83
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
32 STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9582)
y de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1,988, 9310).
33 Demandada por LÓPEZ ANIORTE, M. C., Ibidem.
34 STSJ de Extremadura de 12 de enero de 2000 (RJ
2000, 638), que desestima el recurso de suplicación
interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad
Social frente a la sentencia de instancia que anuló las
actas de infracción levantado a dos hermanos de un
agente de seguros que tenían otra actividad profesional
diferente, aunque colaborasen de forma esporádica con
éste.
35 Por lo pronto, este criterio también ha sido utiliza-
do para determinar la habitualidad de otras actividades,
como la de promotora de libros ya que, tal como man-
tiene la STSJ de Extremadura de 5 de noviembre de
1998 (RJ 1998, 4425) «no hay ninguna razón para que
los argumentos que expone el Tribunal Supremo para la
actividad de agente de seguros no se apliquen también
para la de promotor de venta de libros».
Autónomos. Actas que no sólo tienen efectos
ex nunc, sino que también afectan a los perío
dos de actividad anteriores al levantamiento
de las mismas, alcanzando incluso a mensua
lidades anteriores a la fecha de la citada STS
de 29 de octubre de 1997.
Tal actuación, lógicamente, ha despertado
serias dudas sobre la posible vulneración de
los principios de seguridad jurídica 36 y de
irretroactividad. La vulneración de ambos
principios ha sido precisamente uno de los
principales argumentos aducidos por la
defensa de los sancionados. Y es que anterior
mente a la citada STS de 1997, la falta de un
criterio preciso de delimitación del requisito
de la habitualidad llevó a la Sala de lo Con
tenciosoAdministrativo del Tribunal Supre
mo en su citada Sentencia de 21 de diciembre
de 1987 a declarar improcedente la inclusión
de los subagentes de seguros en la Seguridad
Social. Obviamente, los subagentes de segu
ros se vieron privados de poder acceder a la
protección de la Seguridad Social y se han
mantenido al margen de ésta hasta que han
sido sancionados por la Inspección de Traba
jo. De ahí que sea cuestionable el hecho de
que el cambio de criterio interpretativo de los
requisitos para la inclusión en el RETA haya
de tener efectos retroactivos, pues vienen a
sancionar una conducta que hasta ese
momento no se había considerado ilícita ni
constitutiva de obligación de alta y afiliación
en este régimen especial de la Seguridad
Social.
Por su parte, el principio de irretroactivi
dad, como es sabido, impide la aplicación
retroactiva de normas restrictivas de dere
chos no favorables, como son, sin duda, las
referidas a las obligaciones de alta y cotiza
ción a la Seguridad Social.
En las resoluciones motivadas de las
impugnaciones judiciales de las actas de
infracción que se han apoyado en los citados
principios existen pronunciamientos de muy
diverso signo.
-
Unas sentencias no estiman que estos
principios hayan sido violados. Así, p. ej. la
STSJ del País Vasco, de 18 de abril de 2000 37 ,
que respecto al principio de seguridad jurídi
ca entiende que con este argumento se con
funde lo que es una norma jurídica, a la que
se le aplica tal principio, con una sentencia
que interpreta y aplica la norma previa, la
vigente al caso, a la que no cabe aplicar tal
principio. Y respecto al principio de irretroac
tividad entiende que no se trata de un caso de
disposición sancionadora no favorable o res
trictiva de derechos, sino de una sentencia
que interpreta un precepto previo que, ade
más, ya había sido interpretado en este senti
do por las sentencias previas de la Sala de lo
ContenciosoAdministrativo 38 .
-
Otras, por el contrario, acertadamente,
consideran que la violación de los principios
indicados se produciría si no se limitan los
efectos retroactivos de las actas a la fecha de
la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó de
una nueva interpretación al requisito de la
habitualidad.
En esta segunda línea se ubica la motiva
da y congruente STSJ de Castilla la Mancha,
de 18 de septiembre de 2000. Decisión que
fundamenta teniendo «en cuenta exigencias
de seguridad jurídica, de las que el principio
de confianza legítima en la regulación exis
ESTUDIOS
84 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
36 La seguridad jurídica, como es sabido, «es la cua-
lidad del ordenamiento que produce certeza y confian-
za en el ciudadano sobre lo que es derecho en cada
momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el
futuro». En palabras del Consejo de Estado (Memoria
1992, pág. 99), la seguridad jurídica significa «que
todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos
sepan a qué atenerse; lo cual supone, por un lado, un
conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una
cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que
en ellas se definen», cfr. SAINZ MORENO, F.: «Seguridad
jurídica», EJB, cit., pág. 6109.
37 RJ 2000, 1068.
38 En ese sentido, también, la STSJ de Madrid de 24
de noviembre de 1999 (RJ 1999, 3698).
tente, es clara manifestación. De esta forma
no puede ser alterada una interpretación nor
mativa que ha venido siendo pacífica, con
efectos retroactivos, sin que además exista
una expresa intervención del poder legislati
vo, que lo tendría además limitado, en fun
ción de su carácter penalizador y del principio
general de irretroactividad».
Sobre esta controversia, pese a las senten
cias contradictorias existentes, aún no se ha
pronunciado el Tribunal Supremo. Pero si
este Alto Tribunal se pronunciara en un futu
ro, se nos muestra jurídicamente difícil una
solución estimatoria de irretroactividad. Dos
motivos nos llevan a esta afirmación:
-
De un lado, que la propia STS de 29 de
octubre de 1997 no se atiene al principio de
irretroactividad y también extiende sus efec
tos a los períodos de tiempo anteriores a su
fecha, exigiendo las cuotas no ingresadas
durante los períodos en los que el subagente
prestó servicios.
-
De otro, que, como es sabido, siempre se
puede recurrir a la jurisprudencia que sobre
el principio de seguridad jurídica han senta
do el Tribunal Supremo. Así, a tenor de, entre
otras muchas, la STS (Sala de lo Social), de 6
de junio de 1996 39 , «es cierto que... impide que
un mismo órgano jurisdiccional pueda modi
ficar, arbitrariamente, el sentido de sus ante
riores decisiones cuando la posterior versara
sobre supuestos sustancialmente iguales que
los resueltos por aquellas; pero ello no supone
que el precedente petrifique la doctrina juris
diccional que con aquél hubiera sentado» 40 .
3.4. Ingresos económicos de los
mediadores de seguros
Dado que tras la STS de 29 de octubre de
1997 para verificar la habitualidad de un tra
bajador por cuenta propia es necesario deter
minar previamente los ingresos que esta acti
vidad le ha generado se hace necesario en
consecuencia una referencia, siquiera breve,
a los principales ingresos de los mediadores
de seguros.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que
para que pueda catalogarse la prestación de
servicios como por cuenta propia es necesario
que los ingresos de los agentes no sean fijos,
sino variables. Y es que si los ingresos fueran
fijos mensualmente no estaríamos ante un
contrato de agencia, sino ante una relación
laboral encubierta.
Al margen de sistemas retributivos especí
ficos, son dos los ingresos que tradicional
mente perciben los agentes de servicios 41 :
-
De un lado, las primas por producción,
que son las comisiones inherentes a las nue
vas pólizas de seguros que se suscriban.
Estas primas se devengan una vez que se ha
formalizado el contrato de seguro con el
tomador de éste, al igual que ocurre con los
mediadores mercantiles (art. 8.3 Real Decre
to 1438/1985).
En estrecha relación con estas primas, se
han incorporado por parte de las entidades
aseguradoras variaciones de este sistema
retributivo con el fin de coordinar y estimular
más eficazmente el trabajo en equipo. Así, se
han establecido primas cuya cuantía se supe
dita a los resultados obtenidos por la totali
dad de los trabajadores que se ocupan de las
pólizas de seguro de un concreto riesgo (vida,
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
85
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
39 RJ 1996, 4996.
40 Por ello, continúa la Sentencia, «la existencia de
sentencias contrarias a la que se recurre, no obliga al
seguimiento de la doctrina que en aquéllas se sienta, ni
aun cuando procediera del mismo órgano jurisdiccional,
pues conclusión contraria no es compatible con la fun-
ción casacional ni con la primacía de este Tribunal
Supremo, que es el único que en el plano de la legisla-
ción ordinaria tiene capacidad para crear jurispruden-
cia».
41 La Ley 9/1992, establece en su Art. 9.2 como con-
tenido mínimo del contrato la especificación «de las
comisiones sobre las primas u otros derechos económi-
cos que correspondan al agente durante la vigencia del
contrato».
casa, etc.) o de los que pertenecen a una sec
ción o, incluso, la prima se vincula al resulta
do global de la entidad. Estos ingresos no tie
nen mayor incidencia en el tema que nos ocu
pa, pues no es discutido el carácter de tales.
Consiguientemente computan a los efectos de
determinar la habitualidad del mediador de
seguros.
-
De otro, las primas por cartera, que son
las que devenga el agente mientras perma
nezca el asegurado dentro del ámbito de pro
tección de la Compañía aseguradora a la que
aquel representa o ha representado. Estas
primas se devengan aun en el supuesto de
que el contrato del agente con esta Compañía
se haya extinguido y también en el supuesto
de que el agente disfrute de la pensión de
jubilación si así se ha establecido, como es
habitual, en el contrato de agencia (art. 9.2 in
fine de la Ley 9/1992).
También existe otro tipo de ingreso econó
mico cuya naturaleza es diversa a los prece
dentes pues responde a una causa y a un fin
distinto. Me refiero a las tradicionales parti
das económicas que recibe el agente en la eta
pa inicial del ejercicio de su actividad profe
sional por su formación 42 . Estos ingresos,
como si de un becario se tratara, procuran la
retribución del mediador de seguros durante
su formación. No obstante, como se recogen
habitualmente en el contrato de agencia, qui
zá lo más correcto sea identificarles como
indemnizaciones de los gastos que supone la
participación en la actividad formativa, como
si de dietas se tratara. De ahí que, bajo una u
otra consideración tales cantidades económi
cas, si se abstraen de las que por la prestación
de servicios percibe el agente, no puedan ser
consideradas honorarios de la actividad pro
fesional de éste.
No obstante, la STSJ de Madrid de 13 de
enero de 2000, pese a partir en su razona
miento de que tales ingresos de formación
constituyen «una auténtica subvención un
apoyo o complemento o ayuda económica...
--concluye afirmando que-- no constituye
indemnización o compensación por los des
embolsos efectuados previamente por aquél
por causa de sus desplazamientos o asisten
cias a cursos de formación» ya que también
tienen como fin procurar la consolidación pro
fesional del agente. Si esta calificación se tor
na en mayoritaria estos ingresos, obviamen
te, incidirán en la determinación de la habi
tualidad de la prestación de servicios del sub
agente que los percibió. Y ello, con indepen
dencia de que realmente no haya ejercitado
una actividad propia en la mediación de ser
vicios.
3.5. La naturaleza jurídica del
contrato de mediación de
agencia
La inclusión de los mediadores de seguros
en el RETA se supedita, como es lógico, a que
dichos trabajadores desarrollen una activi
dad por cuenta propia o autónoma en los tér
minos indicados. En definitiva, la inclusión
de estos profesionales en el RETA exige que
la relación jurídica que les une con la entidad
aseguradora sea mercantil y no laboral. Y es
que, si es laboral, obviamente, la inclusión en
el sistema de la Seguridad Social deberá rea
lizarse en el Régimen General.
Sobre los corredores de seguros la califica
ción como mercantil de la naturaleza del con
trato que le vincula a las distintas entidades
aseguradoras con las que trabaja no ofrece
dificultad alguna, ya que ésta se ajusta per
fectamente a las características del ejercicio
de su profesión. Específicamente, al modo
independiente en el que interviene en la
mediación de seguros que, tal como se apun
tó, se realiza «sin mantener vínculos que
supongan afección con entidades asegurado
ras o pérdida de independencia respecto de
éstas» (Art. 14). Por ello, sobre este colectivo
ESTUDIOS
86 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
42 La formación es obligada para ambas partes: para
el agente ex art. 13.8 de la Ley 9/1992 y para la entidad
aseguradora ex art. 12.1 del mismo cuerpo normativo.
no se ha suscitado problema alguno respecto
a la calificación jurídica de su contrato, así
como a su obligada adscripción al RETA.
La relación jurídica de los agentes de segu
ros, sin embargo, es más problemática, pese a
que el punto de partida venga dado por la pre
sunción legalmente construida de que la
naturaleza de su contrato es mercantil 43 .
Esta calificación ha sido una constante en
todas las normas reguladoras de la produc
ción de seguros 44 , de la que la vigente Ley
9/1992 no se ha separado. Norma que con
rango normativo suficiente 45 , sostiene que «el
contrato de agencia de seguros tendrá siem
pre carácter mercantil» (Art. 7.1) 46 .
No obstante, las dudas sobre la naturaleza
de la relación jurídica del agente de seguros
con la entidad para la que presta sus servicios
son inevitables si nos detenemos en «el conte
nido de su prestación. Y es que, este contrato,
tal como lo describe el propio precepto que los
excluye del ámbito de lo laboral, contiene
todos los elementos necesarios para reputar
de laboral la relación que les une con la agen
cia aseguradora, creando con ello una contra
dicción entre lo que se regula y la manera de
regularlo» 47 . En efecto, en el contrato de
agencia la independencia del agente constitu
ye un elemento caracterizador del mismo 48 y
tal como se ha apuntado, la nota de la depen
dencia está presente con mayor o menor
intensidad a lo largo de su ciclo vital. Veá
moslo:
Por lo pronto, los agentes «actúan en la
suscripción de los contratos de seguros en
calidad de afectos a una entidad asegurado
ra», esto es, con exclusividad y sometiéndose
a las directrices y órdenes propias de la polí
tica de ésta, presentándose «ante el consumi
dor de seguros creando necesariamente una
apariencia de prolongación de la entidad ase
guradora a la que se encuentran vincula
dos» 49 (Exposición de Motivos de la Ley
9/1992). Frente al consumidor representa a la
Compañía aseguradora, que no podrá modifi
car en la cartera de seguros (Art. 9.1). Com
pañía que conocerá perfectamente el tomador
del seguro pues el agente está obligado a
incorporar «en la documentación propia del
giro o tráfico mercantil... tanto la denomina
ción social de la entidad aseguradora para la
que estén realizando la operación de media
ción... como el número de registro» de la mis
ma (Art. 10.1). Aspecto éste, el de la publici
dad de la empresa que, como se recordará,
constituía uno de los indicios de dependencia
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
87
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
43 Véase, por todas, la STS de 18 de abril de 1985 (RJ
1985, 1883).
44 Cfr. art. 11 de la Ley 117/1969, de 30 de diciem-
bre; arts. 31 y 33 del Decreto 1779/1971, de 8 de julio;
art. 11 del Real Decreto Legislativo 1347/1985, de 1 de
agosto y arts. 31 a 33 del Real Decreto 690/1988, de 24
de junio. También así se establecía en la Orden Ministe-
rial de 7 de mayo de 1947, sobre Producción de Segu-
ros (arts. 9 y 13) y en la Reglamentación Nacional de Tra-
bajo en las Empresas de Seguros de 28 de junio de 1947
y, posteriormente, en la Ordenanza Laboral de Seguros
de 14 de mayo de 1970 (art. 2.b).
45 SSTSJ de Madrid de 19 de febrero y 21 de mayo
de 1998 (RJ 1998, 5033 y 5311).
46 «El ámbito de la exclusión se refiere tanto a los
corredores de seguros, para los que tiene sin duda un
alcance meramente declarativo, como para los agentes
afectos para los que puede tener una proyección consti-
tutiva en la medida en que el contrato de agencia inclu-
ya elementos propios de una relación de dependencia»,
cfr. STSJ de Madrid, de 28 de septiembre de 1999 (RJ
1999, 6372).
47 GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contra-
to de los agentes de seguros privados. En la umbría de las
zonas grises», en Temas Laborales, núm. 30, 1994, pág.
100.
48 Tal como apuntó GARRIGUES, J.: «Los agentes
comerciales», Revista de Derecho Mercantil, núm. 83,
1962, pág. 14, «lo que caracteriza al agente... es...su
carácter de independencia». En el mismo sentido, FER-
NÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: «Contrato de agencia», EJB,
1995, pág. 1569.
49 De ahí que las comunicaciones (y el pago de reci-
bos) que efectúe el tomador del seguro al agente de
seguros que medie o que haya mediado en el contrato
surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado
directamente a la entidad aseguradora
(art. 9.2 Ley
911992).
con el que se ha reconocido la laboralidad de
los «transportistas» 50 .
Otra nota propia de la dependencia es la
responsabilidad in vigilando o in eligendo 51
de la entidad aseguradora frente a las
infracciones de la legislación sobre media
ción que hubieran cometido los agentes (Art.
13).
En fin, la intensidad con que la dependen
cia del agente se despliegue en la prestación
de servicios será determinante a la hora de
calificar la naturaleza del contrato que le vin
cula con la entidad aseguradora en caso de
conflicto. En esta dirección también se orien
ta el art. 7.2 de la Ley 9/1992, que establece
que las normas supletorias «a las que las par
tes acuerden libremente» serán las del «con
trato de agencia», esto es, la Ley 12/1992
reguladora del mismo. Norma que en su Art.
2 establece la presunción de dependencia
cuando quien se dedique a promover actos
de comercio por cuenta ajena no pueda orga
nizar su actividad profesional ni el tiempo
dedicado a la misma conforme a sus propios
criterios
. Presunción que, consiguientemen
te, con el carácter supletorio que se le recono
ce es aplicable al contrato de agencia de
mediación de seguros.
Ahora bien, como reconoce la doctrina judi
cial, la independencia exigida por el Art. 2 de
la Ley 12/1992 no puede identificarse con la
total y absoluta libertad de actuación, ajena a
cualquier condicionamiento de la empresa 52 .
Por ello, entre ambos extremos, independen
cia versus dependencia, gira la actividad de
mediación del agente de seguros. Frontera
difusa que, en todo caso, exige un examen
particularizado de cada relación jurídica para
una adscripción correcta del agente a la Segu
ridad Social. En efecto, la laboralidad ordina
ria es posible 53 aunque la mayoría de decisio
nes judiciales hayan calificado como mercan
til la relación jurídica del agente con la enti
dad aseguradora 54 .
Así pues, como regla general, la prestación
de servicios del agente queda sustraída de la
relación laboral ordinaria. Pero no sólo debe
sustraerse de ésta, sino también de la labora
lidad especial reconocida por el Real Decreto
1438/1985, de 1 de agosto, a las personas que
intervienen en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, sin asumir
el riesgo y ventura de aquéllas. Este regla
mento en el Art. 1.2.c) excluye de su aplica
ción a «las personas naturales incluidas en el
ámbito de la normativa específica sobre pro
ducción de seguros
. No obstante, esta inapli
cación de la norma reglamentaria se supedi
ta, tal como reconoce in fine el precepto cita
do, a «que, de acuerdo con dicha normativa,
se configuren como sujetos de una relación
mercantil
. Se confirma nuevamente la posi
bilidad de que esta configuración no se pro
duzca habida cuenta los elementos comunes
de la relación laboral especial de los repre
ESTUDIOS
88 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
50 Véase al respecto SSTS de 6 de julio de 1987 (RJ
1987, 5986), de 9 de noviembre de 1990 (RJ 1990,
8978) y de 29 de enero de 199 1 (RJ 199 1, 190).
51 GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contra-
to de los agentes de seguros privados...
, cit., pág. 105.
52 STSJ de Cataluña, de 2 de febrero de 1999.
53 Así, la STSJ de Cataluña de 17 de abril de 1998 (RJ
1998, 2372) que «constata precisamente la falta absolu-
ta de independencia por parte de los actores, dado que
los mismos recibieron un curso formativo de la emplea-
dora, utilizaban el despacho y el teléfono de la misma,
únicamente podían captar clientes entre los clientes con
tarjeta de la empleadora, su trabajo estaba supervisado
por un empleado de la empresa, el mismo que se encar-
gaba de su formación, se les exigía un parte diario en el
que tenían que reflejar las horas dedicadas al teléfono,
las visitas realizadas y el tiempo invertido en cada una de
ellas y en caso de no acudir al trabajo debían comuni-
carlo al supervisor
.
54 Las decisiones judiciales que se han pronunciado
en sentido contrario son excepcionales y vienen motiva-
das por el hecho particular de que el agente simultanea
esta condición con otra de tipo laboral que desfiguraba
la anterior relación haciendo de ésta una actividad mar-
ginal.
sentantes de comercio y el contrato de agen
cia, que hace que la frontera entre los dos sea
fácilmente traspasada 55 .
La clave para diferenciar una y otra rela
ción, sin perjuicio de otras circunstancias adi
cionales 56 , viene dada, al igual que con la
relación laboral ordinaria, por la mayor o
menor independencia con que cuente el
representante de comercio para realizar su
labor, «presumiéndose la dependencia cuan
do... no pueda organizar su actividad profe
sional ni el tiempo dedicado a la misma con
forme a sus propios criterios» 57 .
Por su parte, la naturaleza jurídica del
contrato de agencia de los subagentes, sin
perjuicio de que le sean trasladables las con
sideraciones vertidas sobre el contrato del
agente de seguros, es mucho más compleja y
ha sido cuestión controvertida en la doctrina.
Sobre este tema nos ocuparemos posterior
mente.
4. EXAMEN PARTICULARIZADO DE
LA RELACIÓN DEL SUBAGENTE
DE SEGUROS CON LA
SEGURIDAD SOCIAL
La afiliación de los mediadores de seguros
a la Seguridad Social, tal como se ha apunta
do, se permitió en 1973. La permisibilidad de
adscripción a este régimen especial suscitó la
duda, respecto a la determinación de los
colectivos que integran el genérico de los
mediadores de servicios. Específicamente, se
dudaba de si como tales podían calificarse a
los subagentes.
Y así era y así es con la vigente Ley 9/1992
que a estos efectos, realiza un acto suficiente
mente significativo 58 : regula la figura del
subagente en el capítulo segundo, intitulado
De los mediadores de contratos de seguro
,
al margen, pues, del capítulo primero que
bajo la rúbrica «De la mediación de seguros
privados» se ocupa de la regulación de «los
empleados que formen parte de las plantillas
de las entidades aseguradoras o de los media
dores». Trabajadores por cuenta ajena entre
los que en principio no se agrupan los sub
agentes, pero al igual que éstos «podrán alle
gar seguros a favor de la empresa de la que
dependan» y que «esta actividad no alterará
la relación existente entre empresa y emplea
do por razón del contrato de trabajo».
La segunda premisa que debemos fijar es
si los servicios de colaboración que prestan
los subagentes para los agentes (Art. 7.3 de la
Ley 9/1992) se enmarcan dentro de una rela
ción de carácter mercantil. Cuestión resuelta
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
89
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
55 Detenidamente, MARÍN CORREA, J. M.: «Los
mediadores de comercio y el contrato de agencia», AL,
núm. 1, 1995, págs. 56 y ss. y ALEMANY ZARAGOZA, E.:
Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitu-
des con los representantes de comercio
, Aranzadi
Social, núm. 6/1999, págs. 65 y ss.
56 Como, p. ej., contar con un local y personal para
desarrollar la actividad (SSTSJ de Canarias, de 23 de
enero de 1997 y de Extremadura de 12 de noviembre
de 1997, (RJ 1997, 177 y 4061) y asumir la responsabi-
lidad en el buen fin de la operación (STSJ de Andalucía
de 24 de abril de 1998, RJ 1998, 2459).
57 Cfr., ALEMANY ZARAGOZA, E.: «Consideraciones so-
bre el contrato de agencia...
, cit., pág. 73. La STS de 2
de julio de 1996 (RJ 1996, 5631) sostiene que la valora-
ción casuística ha de efectuarse teniendo presente la
Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1996 (cu-
ya transposición en el ordenamiento interno ha tenido
lugar con la ley 9/1992). En efecto, la nota que diferen-
cia ambas actividades «radica esencialmente en la de-
pendencia, la que ha de presumirse excluida con con-
secuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando
aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedi-
ca a promover o a promover y concluir, actos u opera-
ciones de comercio, despliega dicha actividad en térmi-
nos de independencia, circunstancia ésta que ha de
entenderse concurrente en aquellos supuestos en que,
al asumir dichas funciones, queda facultado para orga-
nizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a
dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin
quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de
su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la
empresa por cuya cuenta actuare
.
58 Cfr. LÓPEZ AMORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del
Régimen Especial..., cit., págs., 387 y 388.
en principio por el citado precepto, que a dife
rencia de sus precedentes 59 , afirma que la
vinculación jurídica del agente con el sub
agente se formaliza a través de un contrato
de agencia de seguros. Así pues, el legislador
califica la relación entre las partes como mer
cantil 60 . No obstante, esta declaración no es
constitutiva por lo que dependerá de cada
caso concreto la obligación y/o el derecho de
afiliación de este colectivo en el RETA 61 o, en
su caso, en el Régimen General.
El extinto Tribunal Central de Trabajo
calificaba a este sujeto como «agente del
agente» para el que desarrolla su actividad y
por ello ligado también a éste con un vínculo
de naturaleza mercantil 62 . Conclusión que se
alcanzaba también en atención a que las acti
vidades que realizan los subagentes van
encaminadas, como las de los agentes, a la
formación de contratos de seguros 63 . Esta
doctrina ha sido posteriormente recogida y
matizada, entre otras 64 , por la STSJ de Gali
cia (Sala de lo ContenciosoAdministrativo)
de 2491999 65 , que considera que el subagen
te se constituye en un tertium genus entre los
profesionales --agentes de seguros-- y otros
trabajadores con relación laboral de depen
dencia de la fase productiva. Es decir, son
personas que sin ser obviamente agentes de
seguros, «desempeñan actividades similares
de colaboración con ellos... en virtud de pac
tos de naturaleza mercantil que libremen
te convengan... sin que generalmente exista
una dependencia funcional exclusiva y exclu
yente, ni sujeción a horario, jornada, descan
sos, etc., lo que debe de conducir a su exclu
sión como trabajadores por cuenta ajena».
Ahora bien, a sensu contrario, si tales ele
mentos definidores de la dependencia concu
rren, la relación jurídica mediante la que se
vincula el subagente con el agente será labo
ral.
No obstante, la regla general es calificar
esta relación jurídica como mercantil, incluso
en los supuestos dudosos. Así, p. ej., cuando la
principal actuación del subagente es la de
captar, formar y coordinar a otros subagentes
para la producción de seguros. Actividades
que en palabras del Tribunal Supremo en su
sentencia de 23 de marzo de 1995 66 «no muta
en absoluto la naturaleza mercantil de la
relación interpartes». Calificación ésta que
no se comparte porque la actividad central
del subagente no es la de mediar en el merca
do de seguros, sino la de formar a los que sí lo
harán. Otra cuestión, al margen de la funcio
nal, es la retributiva. En el supuesto de hecho
de la citada sentencia los ingresos del sub
agente se vinculaban «por el contrato a la pro
ducción de seguros de los subagentes a su car
go», lo que llevó al tribunal a determinar que
el objeto del contrato suscrito no es otro que
obtener producción en la rama de seguros
67 .
Interpretación que no se comparte porque si
bien es cierto que éste es el fin último, en este
supuesto la actividad del subagente no es la
de mediar directamente en el mercado de
seguros sino la de formar a los que si lo harán.
Y es que no se puede calificar como magistra
do al profesional del derecho que, sin serlo,
forma a sus alumnos para que aprueben la
oposición e integren dicho cuerpo de la judi
catura. Así las cosas, realmente el conficto
debía de haber valorado la licitud del sistema
retributivo del subagente, así como la califi
ESTUDIOS
90 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
59 Vacío normativo denunciado por TEJERINA ALON-
SO, I.: «El acceso a la Seguridad Social...» cit., pág. 102.
60 Calificación previamente establecida por las Re-
soluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico
de la Seguridad Social de 30 de enero de 1989; de 18
de mayo de 1992 y, posteriormente, por la Resolución
de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de
febrero de 1993.
61 BLASCO LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régi-
men especial..., cit., pág. 81.
62 SSTCT de 9 de abril de 1981 (RTCT 1981, 2601).
63 STCT de 22 de enero de 1976 (RTCT 1976, 284).
64 SSTS de 21 de diciembre de 1987 y de 2 de di-
ciembre de 1988.
65 RJCA 1999\3239.
66 (RJ 1995, 2769).
67 En este sentido, también, la STSJ de Castilla-La
Mancha de 16 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 4370).
cación de la relación jurídica del trabajador
que forma a los subagentes para el ejercicio
de su profesión. Respecto al primer aspecto,
podía haberse determinado la nulidad de la
cláusula que fija la retribución del subagente
y su sustitución por la que convencionalmen
te proceda a tenor del Art. 9.1 ET. Respecto al
segundo aspecto, no parece tampoco que la
calificación más correcta sea la de subagente
al que ejerce exclusivamente funciones
docentes para los que sí tienen la calificación
de tales porque intervienen en la mediación
de seguros en colaboración con los agentes.
Como reconoce la STS de 16 de febrero de
1998 68 , la relación que une a un subagente
con su agencia no tiene porqué calificarse
automáticamente de mercantil, debiéndose
analizarse cada caso concreto, sin necesidad
de forzar interpretaciones cuya conclusión
sea la de afiliar a estos profesionales en el
RETA. Cabe la posibilidad de que se trate de
verdaderos trabajadores por cuenta ajena y
su integración en el sistema de la Seguridad
Social deba realizarse en el Régimen Gene
ral. Quizá, las consecuencias que esta decla
ración tendría en el ejercicio profesional de
los agentes ha constituido el fundamento
implícito y metajurídico más importante que
ha llevado a los tribunales a interpretar con
flexibilidad generosa la mercantilidad del
ejercicio profesional de los subagentes de
seguros.
Sobre este tema, la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo ha
estimado en sus Sentencias de 21 de diciem
bre de 1987 y de 2 de diciembre de 1988 que
este colectivo «no tiene encaje en el campo
específico del RETA» por dos motivos: por una
parte, porque el D. 806/1973, de 12 de abril,
limitó la integración a los agentes de seguros
colegiados, entre los que no se integran los
subagentes y, de otra, por la ausencia de
habitualidad en la realización de las labores
propias de mediación de seguros para los que
no constituye «la principal actividad produc
tiva» 69 .
En efecto, tal como reconoce la citada STSJ
de Galicia (Sala de lo ContenciosoAdminis
trativo) de 2491999, «los subagentes no tie
nen esa obligación legal de estar dados de
alta en dicho régimen (RETA) y menos de
cotizar, pues a tenor del Art. 7.3 de la Ley
9/1992 en virtud del contrato precitado sólo
ha adquirido el compromiso de colaborar en
la promoción y mediación de seguros, y esta
tarea de subagentes de seguros no colegiados
no se incluye en el ámbito de aplicación de tal
régimen». A mayor abundamiento, la citada
sentencia considera que el D. 806/1973, que
incorporó a dicho régimen a los productores
de seguros, limitó la incorporación a los agen
tes que figuren como tal integrados en el cole
gio nacional (Art. 1.1), pero sin cita ni refe
rencia alguna a los subagentes.
Así pues, la inclusión del subagente de
seguros en el RETA ha constituido una cues
tión confusa que ha obligado a acudir, en todo
caso, al concepto de trabajador por cuenta
propia o autónomo contenido en el Art. 2 del
Decreto 2530/1970, con especial atención en
la nota de la habitualidad. Confusionismo
que ha finalizado con la interpretación que de
este requisito ha establecido la reiterada
mente citada STS de 29 de octubre de 1997.
Que, como es sabido, estima concurrente la
habitualidad en el subagente de seguros
cuando sus ingresos superan el umbral del
Salario Mínimo Interprofesional. Los proble
mas que se suscitarán serán los que de esta
interpretación deriven.
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
91
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
68 RJ 1998, 1809.
69 En sentido contrario, la Resolución de la Direc-
ción General de Ordenación Jurídica y Entidades Cola-
boradoras de la Seguridad Social, de 18 de mayo de
1992, defiende la inclusión de los subagentes en el RE-
TA porque la habitualidad no es confundible con la pe-
riodicidad y en este régimen especial no se exige la ex-
clusividad.
5. COMPATIBILIDAD DE LA
PENSIÓN DE VEJEZ CON LAS
PRIMAS DE MANTENIMIENTO
DE CARTERA
La incorporación en el RETA de los agen
tes de seguros se realizó en los términos indi
cados por el Decreto 806/1973, de 12 de abril,
con dos peculiaridades: una, referida a su
régimen transitorio, ya superado 70 . Y otra,
referida al reconocimiento de la compatibili
dad de la obtención de ingresos por manteni
miento de cartera con la pensión de vejez 71 .
Esta última particularidad, como es sabido,
supone una excepción al principio de incompa
tibilidad 72 entre pensión de jubilación y rentas
de trabajo (art. 165 LGSS) que rige en el ries
go de vejez de la Seguridad Social 73 .
Bajo la vigencia del Decreto 1779/1971,
era requisito indispensable para el disfrute
de este privilegio continuar colegiado como
agente en ejercicio para conservación de car
tera
. Exigencia que suscitó dudas en cuanto
a la obligación de mantenimiento de estos
pensionistas en el RETA. Dudas que fueron
resueltas con la Resolución, de 22 de enero de
1975, de la Dirección General de la Seguridad
Social, que consideró que tales personas no se
encuentran «en la situación de ejercicio de su
actividad» y que, por lo tanto, no deben per
manecer en el RETA. Argumentación que no
se comparte porque ésta debía haberse fun
damentado en el hecho de que en el ejercicio
de esta actividad no concurrían todos los
requisitos que el Decreto 2530/1970 exige en
la definición de trabajador autónomo y, espe
cíficamente, no concurría la habitualidad, tal
como se la definía tradicionalmente 74 .
En la actualidad no parece que la noción
de la habitualidad aportada por la STS de 29
de octubre de 1997 pueda extenderse auto
máticamente a todos los supuestos en los que
tenga que tomarse en consideración dicho
elemento. La nueva definición de la habitua
lidad suscita el siguiente interrogante:
¿deben mantenerse en el RETA, siendo
incompatible esta situación con la pensión de
vejez, los mediadores de seguros que perciben
comisiones por mantenimiento de cartera en
una cantidad superior a la del Salario Míni
mo Interprofesional? En principio, tal duda
puede parecer ociosa habida cuenta que no
concurren todas las circunstancias que exige
el Decreto 2530/1970 para la afiliación en el
RETA. Pero tal consideración se antoja preci
pitada si nos acercamos con mayor deteni
miento a las consecuencias que tiene la nueva
definición de la habitualidad.
En efecto, anteriormente en los mediado
res de seguros que disfrutaban de la pensión
de jubilación no concurría la nota de la habi
tualidad que exige el Art. 2.1 del Decreto
2530/1970 pese a que percibiesen unos ingre
sos en concepto de primas por mantenimien
to de cartera superiores a la pensión. Lo rele
vante era que no desempeñaban íntegramen
te y con dedicación el ejercicio profesional de
su activicad. Pero esta conclusión no puede
trasladarse a la actualidad porque el carác
ter marginal de la actividad que se desarrolle
ni, en los términos vistos, las distintas fun
ciones que se pueden desempeñar en el mer
cado de seguros, no constituyen elementos a
ESTUDIOS
92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
70 Sobre éste, véase TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a
la Seguridad Social...» cit., págs. 94 y 95.
71 Compatibilidad reconocida por STCT de 1 de di-
ciembre de 1976 (RSTCT 1976, 5762) al considerar
que los agentes que no están en ejercicio de su activi-
dad, aunque se hallen en situación de conservación de
cartera quedan excluidos del RETA pues no realizan un
ejercicio normal de la actividad.
72 Sobre el alcance de este principio véase SSTS de
6 de febrero de 1995 (RJ 1995, 782) y de 30 de mayo
de 1988 (RJ 1988, 4674).
73 Sobre este tema, véase, GALIANA MORENO, J. M.:
Prestaciones de la Seguridad Social (I)
y SEMPERE NAVA-
RRO, A. V.: «La jubilación», ambos en MONTOYA MELGAR, A.:
Curso de Seguridad Social, 2.ª ed., Madrid, 2000, págs.
195 y 493, respectivamente.
74 Art. 61.2 del Decreto 1779/1971, de 8 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento de Producción de
Seguros Privados.
tener en cuenta para determinar la existen
cia de la habitualidad. La existencia de ésta
se ha de valorar en términos económicos y
dentro de éstos, como se ha visto, se incluyen
tanto las comisiones derivadas de la contra
tación de nuevas pólizas de seguros, como
por las de mantenimiento de cartera que
retribuyen la posterior asistencia y asesora
miento que puedan precisar regularmente
los asegurados.
Así pues, esta cuestión no está clara tras la
nueva definición de la habitualidad. Motivo
por el que es necesario que el legislador inter
venga y clarifique las consecuencias jurídicas
que esta doctrina presenta en el manteni
miento de este privilegio del mediador de
seguros que disfruta de una pensión de jubi
lación. Intervención necesaria pues se presu
me que un profesional con una dilatada expe
riencia en el sector tendrá unos ingresos por
este concepto superiores al Salarlo Mínimo
Interprofesional. Ingresos que, tal como se
apuntó, son un reflejo «del tiempo de trabajo
dedicado... (al) mantenimiento de la cartera
de clientes» (STS de 29 de octubre de 1997).
Ingresos que pueden ser incluso superiores a
la pensión de jubilación. Por ello es necesario
clarificar esta situación y afirmar si el traba
jador se verá en la obligación de optar entre el
ejercicio profesional de su actividad o el dis
frute de su pensión de jubilación con renuncia
a los ingresos derivados del mantenimiento
de cartera o podrá, como hasta ahora, disfru
tar de esta dispensa del principio de incompa
tibilidad entre la pensión de vejez y los ingre
sos derivados del ejercicio profesional inhe
rentes al mantenimiento de la cartera.
El problema es de actualidad porque la
vigente Ley 9/1992 prevé de forma genérica
la compatibilidad de estos ingresos con la
extinción del contrato de agencia, al estable
cer como contenido mínimo de éste la especi
ficación de «las comisiones sobre las primas u
otros derechos económicos que correspondan
al agente durante la vigencia del contrato y,
en su caso, una vez extinguido el mismo» (Art.
9.2).
6. LAS PRIMAS DE SEGURO Y LOS
TRABAJADORES POR CUENTA
AJENA
Derivado de las reflexiones anteriores
también tenemos que tener en cuenta el
devengo de comisiones por nueva producción
y por mantenimiento de cartera por los traba
jadores vinculados a la Compañía de seguros
o a las entidades financieras por un contrato
de trabajo (Art. 3.5 de la Ley 9/1992) 75 puesto
que, tal como se apuntó, pueden formalizar
pólizas de seguro al margen de su actividad
por cuenta ajena 76 . Aquí, son dos las cuestio
nes a analizar ante el reconocimiento de estas
primas a estos trabajadores:
-
En primer lugar, debemos plantearnos
si estas primas integran la base de cotización
a la Seguridad Social de estos trabajadores
por cuenta ajena. A esta cuestión el Tribunal
Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de
1982 77 (amparándose en el Art. 30 de la extin
ta Ordenanza de Trabajo para las Entidades
Aseguradoras de 14 de mayo de 1970 que
afirma la naturaleza mercantil de estas pri
mas), declara que no son computables dentro
de la base de cotización de estos trabajadores.
Y es que, como han afirmado posteriores pro
nunciamientos judiciales, a estas comisiones
no les puede ser aplicado el régimen de las
comisiones de jefes de ventas y agentes o
representantes de comercio 78 .
Así pues, la determinación del salario y de
la base de cotización a la Seguridad Social se
ha de obtener en el marco de las retribuciones
percibidas o derivadas de la relación de
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
93
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
75 Los antecedentes se encuentran en el Art. 11 de
la Ley 117/1969.
76 Precisamente ésta es una de las actividades que
expresamente excluye de su ámbito de aplicación el
Convenio Colectivo de Mediación en Seguros Privados,
(art. 1.3.c), aprobado por Resolución de 26 de febrero
de 1999.
77 RJ 1982, 6873.
78 Cfr. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
de 27 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3603).
carácter laboral, dejando al margen las que
no corresponden o se deriven de tal relación.
Quizá, la cuestión a valorar es si dichas can
tidades que, en concepto de comisiones, reci
ben estos trabajadores por cuenta ajena tie
nen su causa precisamente en esta actividad,
pues sin esta prestación de servicios la for
malización de las pólizas les estaría vedada,
salvo que colaborasen marginalmente con un
agente en calidad de subagente. En esta línea
quizá también haya que tener en cuenta la
posible calificación de estas primas dentro
del complemento salarial de participación en
las actividades de la empresa previsto en el
Art. 39 del Convenio Colectivo de Mediación
en Seguros Privados.
Ahora bien, todo empleado de una compa
ñía de seguros, aunque lo sea a tiempo com
pleto, si formaliza pólizas a favor de la empre
sa en la que presta servicios y por esta activi
dad supera el SMI en cómputo anual, deberá
integrarse también en el RETA 79 , pues en su
actividad concurrirán por tal motivo todos los
elementos definidores del trabajador por
cuenta propia. De esta forma pasará a la plu
riactividad.
-
En segundo lugar, habrá que determi
nar si el privilegio de compatibilizar las pri
mas de mantenimiento de cartera con la pen
sión de jubilación también se extiende a estos
mediadores de seguros. No parece que sea así
en aplicación del Art. 165 de la LGSS y por
que así no se ha previsto en la norma que
establece esta dispensa. No obstante, son
cantidades económicas que, por lo apuntado,
son desconocidas para la Tesorería General
de la Seguridad Social y para el INSS, como
ente pagador, lo que facilita que de facto se
perciban dichas comisiones sin generar con
flictividad alguna.
Para finalizar, dos cuestiones más: ¿cómo
afecta al reconocimiento de la cualificación al
Incapacitado Permanente Total el hecho de
que reciba primas por mantenimiento de car
tera? ¿Afectará, además, el desempeño de las
funciones propias de mediador de seguros
para la determinación de la incapacidad per
manente de un trabajador por cuenta ajena
que también realiza otras funciones propias
de su categoría o grupo profesional? ¿Sólo
afectará si en esta actividad concurre la habi
tualidad en los términos indicados?
ESTUDIOS
94 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
79 STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 1999 (RJ
1999, 3698).
RESUMEN Tras una referencia al complejo proceso de incorporación de los mediadores de seguros en
el RETA, bajo el desaparecido requisito de sindicalización de la profesión y, posteriormen
te, el de colegiación previa, el estudio se detiene en las consecuencias que genera la nueva
definición económica de la nota de la habitualidad aportada por la Setencia del Tribunal
Supremo de 29 de octubre de 1997. Con este fundamento judicial han sido miles las actas
levantadas por la inspección de trabajo (posteriormente ratificadas por los tribunales) que
han obligado a los mediadores de seguros (e incluso a trabajadores por cuenta ajena que
intervienen marginalmente en este sector), al alta y afiliación en el RETA y al pago de los
descubiertos por períodos de actividad previos a dicha fecha. Ante la retroactividad de tales
decisiones se analiza la posible vulneración del principio de seguridad jurídica. Asimismo,
se analiza la incidencia de los distintos ingresos económicos que perciben los mediadores
de seguros en la determinación de la nota de la habitualidad, así como en el reconocimien
to y mantenimiento de las pensiones de vejez e invalidez. También bajo la nota de la depen
dencia, se analiza la naturaleza del contrato del agente de seguros y del subagente y, con
siguientemente, a qué régimen de la Seguridad Social deben afiliarse.
FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
95
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34
-
