La mediación en el ordenamiento español
| Autor | Rocío López San Luis |
| Cargo del Autor | Universidad de Almería |
| Páginas | 217-231 |
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La mediación, a pesar de estar reconocida como un sistema eficaz de gestión de conflictos complementario al sistema judicial3, a día de hoy carece de plasmación legal con eficacia a nivel estatal4. Sin embargo, y teniendo en cuenta el desarrollo legislativo
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que existe a nivel autonómico sobre mediación familiar, podemos afirmar que España es uno de los países a nivel europeo que más ha legislado en torno a esta figura.
Contamos con diversos hitos legislativos en el ámbito del derecho comunitario, que nos han servido de orientación para desarrollar la mediación familiar en nuestro País.
La Recomendación N.º R. (98) 1.º, sobre Mediación Familiar, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, del 21 de enero de 1998, es el primero de los referentes y quizás ha sido el más importante. En ella, se recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros a: Instituir o promover la mediación familiar, o, llegado el caso, reforzar la mediación familiar existente. A su vez, la Recomendación manifiesta que los Estados se esforzarán en tomar medidas necesarias que permitan a las partes el acceso a la mediación familiar, incluyendo la mediación internacional, con el fin de contribuir al desarrollo de esta modalidad de acuerdo amistoso de los litigios familiares.
El segundo de los referentes es el Libro Verde, aprobado por la Comisión de las Comunidades Europeas, sobre las Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil, de 19 de abril de 2002, que tuvo como objetivo consultar a los colectivos implicados en la resolución de conflictos, en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil, sobre algunas cuestiones referentes a las modalidades alternativas de solución de conflictos, que planteaban dudas y dificultades desde el punto de vista jurídico.
Fruto de esa consulta ha sido el tercero de los referentes, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos Aspectos de la Mediación en Asuntos civiles y mercantiles, cuyo objetivo es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios, promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. Sin embargo, la tan esperada Directiva no ha resuelto los problemas que suscitaba la ausencia de normativa en el ámbito de la mediación familiar, pues solamente se aplica a los conflictos transfronterizos5.
Estos referentes son los que han permitido que las Comunidades Autónomas, amparándose en las competencias que tienen delegadas en materia de protección a la familia en sus distintos Estatutos de Autonomía, hayan legislado sobre la mediación familiar, siendo en total once: Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar de Galicia y Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita; Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora
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de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana; Ley 15/2003, de 8 de abril de la Mediación Familiar de Canarias; Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio especializado en Mediación familiar en Castilla- La Mancha; Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familia de Castilla Y León; Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar en Las Islas Baleares; Ley 1/2007, de 1 de Febrero, de Mediación Familiar, en la Comunidad de Madrid; Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias; Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco; Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía; y, Ley de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el ámbito del Derecho privado, que deroga la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación familiar de Cataluña y su Reglamento 139/2002 de 14 de mayo.
Son muchas las definiciones que se han propuesto en torno a la figura de la mediación. En un sentido amplio la podemos definir como la intervención de una tercera parte, competente e imparcial, en una disputa o conflicto, con el propósito de ayudar a las partes a resolver sus diferencias y a mejorar sus relaciones en el futuro, proveyéndoles de un ambiente pacífico y seguro.
La finalidad de la mediación, en la gestión de disputas, consiste en ayudar a las partes a crear soluciones nuevas adaptadas a sus necesidades y mutuamente aceptables, procurando que lleguen a un acuerdo consensuado, mediante la mejora de la comunicación y sus relaciones en el futuro.
Este objetivo general implica otros tres más específicos: 1) Ayudar a las partes a crear soluciones factibles a sus problemas; 2) Transformar las relaciones entre las partes, modelando conductas para una gestión efectiva de futuras disputas; 3) Ampliar opciones con relación a los procedimientos judiciales formales6.
El concepto de mediación ha sido abordado en diversos textos normativos. Así, la Recomendación N.º R (98) 1 del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar, la define como "un proceso en el que una tercera persona, el mediador, imparcial y neutro, asiste a las partes sobre los aspectos objeto del litigio para que ellos mismos, por medio de la negociación lleguen a acuerdos comunes".
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La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, De 21 de mayo de 2008, sobre Ciertos Aspectos de la Mediación en Asuntos civiles y mercantiles, precisa la mediación en su artículo 3 como "un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de un litigio con ayuda de un mediador".
Las definiciones que las legislaciones autonómicas han adoptado sobre la mediación familiar no son coincidentes, pues algunas lo hacen desde el punto de vista del procedimiento7, y otras desde la figura del agente mediador8.
La Ley de mediación familiar de la Comunidad Autónoma de Andalucía define la mediación familiar desde la visión del procedimiento y manifiesta cuál debe de ser su finalidad: "Se entiende por mediación familiar, el procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos no violentos que puedan surgir entre los miembros de una familia o grupo convivencial, mediante la intervención de profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conflicto, les asistirán facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos y ellas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conflicto".
La definición es acertada, alude al procedimiento y a la materia objeto de mediación -abarcando cualquier tipo de conflicto familiar en el que no exista violenciay, a la intervención de un tercero -que debe ser experto en la materia-, cuya finalidad es asistir a las partes en conflicto, facilitándoles la comunicación, el diálogo, y la negociación entre ellos, dejando claro que en ningún momento el mediador tiene capacidad de decisión.
En el apartado 2 del mismo artículo, alude a la finalidad de la mediación y cuáles son los valores que deben primar en el procedimiento de mediación: "La mediación familiar tiene como finalidad que las partes en conflicto alcancen acuerdos equitativos, justos, estables, duraderos, contribuyendo así a evitar la apertura de procedimientos judiciales, o en su caso, de los ya iniciados".
Atendiendo a las definiciones aportadas, podemos señalar con carácter general cuáles son los elementos o características principales de la mediación:
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- Es un ADR que requiere la intervención de un tercero, llamado mediador.
- Que esta tercera persona tiene que ser neutral e imparcial.
- Las partes son las que deciden cual es la solución del conflicto (autocomposición).
- Requiere la existencia de un proceso.
- Todo ello ha llevado a que la doctrina establezca diversas clases de mediación familiar:
-Mediación privada o pública: según se desarrolle con la intervención de un mediador profesional libremente elegido por las partes a cambio de una remuneración previamente pactada con los mediados (privada) o cuando el mediador profesional presta sus servicios dentro de un servicio de marco institucional y administrativo, prestando el servicio de mediación como integrante de un servicio social y, por lo tanto, de carácter gratuito para los mediados (pública). Todas las leyes autonómicas de mediación aluden a la remuneración del servicio de mediación.
- Mediación extrajudicial e intrajudicial: es extrajudicial la que tiene lugar fuera del ámbito de un proceso judicial. Se denomina intrajudicial a la que desarrollándose al margen del mismo, se encuentra vinculado a él de alguna forma, generalmente mediante el acceso al servicio de mediación por remisión del juez. Ésta a su vez puede tener lugar en los procesos de familia, tanto en la fase de medidas provisionales o cautelares, en el propio juicio definitivo o en la ejecución de sentencia.
-Mediación global: cuando abarca todos los aspectos del conflicto, y parcial cuando se limita sólo a algunas de las cuestiones que enfrentan a las partes9.
- Mediación como sistema de gestión de conflictos (mediación facilitadora) y mediación como sistema de resolución de conflictos (mediación evaluativa): En el primer sistema lo determinante no será la obtención de una solución sino la gestión o la...
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