Mediación on line
| Autor | Ana Montesinos García |
| Cargo | Investigadora Juan de la Cierva Universidad Jaume I de Castellón? |
Palabras clave:Mediación, internet, solución de conflictos, ADR, ODR
Antes de adentrarnos en el estudio de la mediación on line, queremos manifestar una pequeña observación que queremos aclarar al lector. Somos plenamente conscientes de que la mediación, como medio de resolución de conflictos alternativo a la Justicia, es una institución en la que reina el contacto personal de las partes con su mediador, en donde la confianza depositada en esta institución adquiere un tinte esencial, y el contacto "cara a cara" o la interacción personal de las partes entre sí, o de éstas con los árbitros, puede convertirse en el elemento clave para resolver el litigio.
El mediador en sus reuniones con las partes pone en práctica sus habilidades mediadoras, emplea un determinado tono de voz, observa y analiza a las partes tratando de transmitir la suficiente confianza para que el proceso prosiga el curso debido. Entonces, ¿por qué hablamos de la mediación on line?, ¿realmente consideramos que la tecnología y la "frialdad" de la comunicación que por este medio se establece, puede aportar algo nuevo y ventajoso a la mediación?. Sobre ello vamos a reflexionar en las líneas siguientes, pues queramos o no, las tecnologías de la comunicación y de la información forman hoy en día parte de nuestras vidas y son muy pocas las esferas que han quedado al margen de este fenómeno. Debemos ser conscientes de que probablemente las técnicas de comunicación rápidas y efectivas de Internet puedan ayudar a los mediadores a realizar un óptimo trabajo.
Desde luego, es innegable que la mediación ya ha realizado un primera toma de contacto con las tecnologías, y muy especialmente con Internet. Son diversos los mediadores que ofrecen sus servicios a través de este medio, las partes si bien se reúnen físicamente, han comenzado a utilizar el correo electrónico como medio de comunicación previo a tales encuentros, etc., poco a poco el empleo de esta tecnología va a ir en aumento, hasta llegar a un punto en el que el mediador podrá comunicarse íntegramente con las partes a través de este medio y cada una de ellas podrán seguir el proceso en línea utilizando los medios virtuales que la Red pueda ofrecerles, reputándose innecesarios los desplazamientos para los encuentros presenciales.
Con base ello, la reciente Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles , proclama expresamente que no se debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación.
Las tecnologías de la información, y muy especialmente Internet, han provocado el nacimiento de una serie de instituciones y procesos que posibilitan la atención a las desavenencias surgidas en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. En este entorno, asistimos al nacimiento de los denominados mecanismos de resolución de conflictos on line, una nueva modalidad de ADR pero esta vez a través de Internet, es decir, por medios electrónicos: ODR (online dispute resolution), que estructuran y permiten resolver las controversias virtualmente, si no en todas las fases del procedimiento, si en gran parte del mismo. Dos factores clave: la resolución de conflictos y las nuevas tecnologías de la información (NTICs), se combinan en una importante y nueva herramienta, en un nuevo sistema de solución de conflictos. Esta nueva herramienta se denomina ODR, y combina la eficiencia de los ADR con el poder de Internet a la hora de ahorrar dinero y tiempo y ofrecernos otras muchas ventajas .
Centrarse en el carácter on line de las ODR conlleva el preguntarnos cuantas actuaciones deberán llevarse a cabo en línea para considerar que nos encontramos ante una ODR; si la respuesta fuera que todas las comunicaciones del proceso deben llevarse por estos medios, la solución resultaría excesiva, ya que, por ejemplo, la mediación on line en la que únicamente el acuerdo final se ha enviado por correo tradicional ya no sería una ODR. Entonces, si la solución es que sólo determinadas comunicaciones deben realizarse on line, nos preguntamos, ¿cuantas? pues hoy en día, en gran número de mediaciones muchas de las comunicaciones se desarrollan on line, y no por ello nos encontramos ante ODRs. Resulta ardua tarea el poder definirlo, tendremos por ello que estar al caso concreto para poder hallar una respuesta, respuesta que "a priori" no podemos dar . Lo que si podemos adelantar es que, por lo menos, el espíritu del ODR debe ser el llevar a cabo las principales comunicaciones y actividades procesales electrónicamente, acudiendo a los medios tradicionales únicamente cuando razones justificadas así lo exijan o sea conveniente para una mayor eficacia y calidad en la resolución del conflicto.
La mediación es un sistema amistoso y pacífico de resolución de conflictos, en el que las partes son quienes tienen todo el poder de negociación y quienes deciden qué normas aplicar y en el cual un tercero neutral, el mediador, actúa como facilitador de la comunicación entre ellas para la resolución del litigio. Para su éxito es requisito necesario la buena fe de las dos partes. La mediación nunca falla, puesto que se dedica únicamente a delimitar la controversia, pudiendo las partes en cualquier momento ponerle fin; la decisión final a la que éstas lleguen será confeccionada por ellas mismas. Es un procedimiento en el que las partes se comportan como colaboradoras y no como adversarias, con un problema común y un deseo de solución común .
La premisa esencial de la mediación se fundamenta en el derecho de las partes a decidir a través de qué medio de solución de conflictos debe resolverse su disputa, y en el caso en el que opten por la mediación, será posible que a su vez las partes se decanten por utilizar los nuevos medios de comunicación, especialmente el e mail o correo electrónico, para participar en ella e interrelacionarse.
La mediación on line es un producto de la popularización de los medios de comunicación virtuales, que trajo el uso de correos electrónicos como un medio fácil, rápido y de poco costo . Este medio de solución de conflictos se presenta como un mecanismo muy adecuado para el entorno virtual por su falta de formalismo o rigidez, aspectos que en la Red son muy valiosos, así como por la libertad y posibilidad del mediador de adoptar soluciones más creativas y adaptadas al caso concreto en atención a las necesidades y deseos de las partes. La comunicación entre las partes, por tanto, no debe hacerse necesariamente a través de un encuentro físico sino que puede, igualmente, realizarse por el intercambio de correos electrónicos, por la creación de una sesión electrónica, etc.; esta ausencia de formalismo deja la puerta abierta a la introducción del mecanismo de la mediación por vía electrónica, presentándose como un novedoso reto o desafío para los mediadores, quienes deberán tratar de adaptar sus técnicas y métodos de trabajo a las ventajas que Internet puede brindarles.
La mediación on line es, por tanto, aquella mediación que se realiza a distancia por medio de Internet, en lugar de realizarse "cara a cara", pues las partes y los mediadores se comunican a través de medios electrónicos, empleándose las diferentes herramientas de las tecnologías de la información y de la comunicación para realizar las diversas actividades propias de dicha institución.
Esta manera "virtual" de llevar a cabo la mediación ya ha empezado a instalarse en el mundo jurídico, y es practicada tanto por mediadores particulares como por instituciones u organizaciones dedicadas a tal fin, siendo más común que el arbitraje en la Red. Una de las principales razones de ello es que la participación en la mediación envuelve, en la mayoría de ocasiones, pequeños riesgos, por lo que contar con la parte adversaria es normalmente más fácil; el riesgo es menor porque ambas partes deben ponerse de acuerdo a la hora de tomar una solución, obteniendo como ventajas, una mayor flexibilidad (la solución corresponderá a las necesidades de la partes) y relaciones más estrechas (es menos adversaria, menos hostil, y más fácil de llegar a una solución, lo que permite que las partes vuelvan a relacionarse o incluso a trabajar juntas en un futuro); requiere que las partes lleguen a un resultado común, por lo que cuando éstas lo alcanzan, en vez de serle impuesto, resultará más probable que lo cumplan voluntariamente . Además, no debemos olvidar que la mediación no es coercitiva, lo que podría llegar a verse como un problema, pero la experiencia ha demostrado que muchos usuarios de la Red lo consideran una virtud, de ahí el mayor éxito por ejemplo de "Online mediator" (mediación online) que el de "Virtual Magistrate" (arbitraje on line).
Para su correcto funcionamiento, e igualmente predicable para otros ODR, se necesita un adecuado soporte tecnológico. La lista siguiente, lejos de resultar exhaustiva, señala un cuadro general de los elementos que deben concurrir: acceso multi-dossiers al sistema, navegación estructurada de fácil manejo, espacio personal reservado a cada usuario permitiendo la organización de la documentación antes de registrase, acceso fácil a la biblioteca de los procesos, depósito por telecarga multi-formato de la documentación electrónica, calendario cronológico de los hechos, sistema de mensajería protegida y jerarquizada, guías del usuario, listas de control, consejos y ayuda en línea, gestión integral del proceso, integración de las listas de control de acceso y protocolo de gestión anual, integración de las funcionalidades de la agenda, pago en línea, videoconferencia, fax...
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