La mediación: una alternativa eficaz para resolver conflictos empresariales
| Autor | Pedro Carulla Benítez |
LA MEDIACIÓN: UNA ALTERNATIVA EFICAZ PARA RESOLVER CONFLICTOS EMPRESARIALES
PEDRO CARULLA*
I. INTRODUCCIÓN
Si bien el Poder Judicial ha venido ofreciendo a sus ciudadanos los medios para aplicar la ley y dirimir las distintas situaciones conflictivas que se presentan en nuestra sociedad, el aumento progresivo de los conflictos y la complejidad de las causas que se incoan ante los Tribunales, han provocado una «desestabilización del sistema jurisdiccional», en palabras de Silvia Barona (1). 123
Paralelamente al Poder Judicial se han desarrollado otras alternativas para la solución de los conflictos, como la Mediación y la Conciliación, que favorecen el diálogo y la búsqueda de fórmulas de acuerdo entre las partes, y eliminan la incertidumbre y los elevados costes de los procedimientos judiciales.
La búsqueda de soluciones extrajudiciales surge en el ámbito de los países anglosajones, particularmente en los Estados Unidos de América, extendiéndose progresivamente aunque con lentitud hacia Europa, donde se percibe un movimiento en alza, si bien con características distintivas al modelo americano, que no puede ser desconocido por España (2).
Entre las alternativas de resolución de conflictos, la mediación es la que más desarrollo ha tenido en los últimos 30 años, con indudable éxito en su aplicación al mundo empresarial. La significativa reducción de los costes legales, al ahorro de tiempo, la posibilidad de solventar cuestiones complejas, la confidencialidad del proceso, o la eliminación de incertidumbres, son algunas de las ventajas que han hecho que muchas compañías y firmas de abogados en los Estados Unidos, Iberoamérica, y Europa se interesen por la mediación.
II. DESARROLLO HISTÓRICO, DEFINICIÓN, Y FUNCIONES DE LA MEDIACION
Orígenes históricos y culturales.
La mediación, como alternativa a los procesos judiciales, no es concepto novedoso. La intervención de una tercera persona que ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos y a adoptar sus propias decisiones se ha venido produciendo en diversas culturas desde tiempos lejanos.
Existe una rica tradición de mediación en el Nuevo Testamento cuando Pablo se dirigió a la congregación de Corinto pidiéndoles que no resolvieran sus diferencias en el tribunal, sino que nombraran a personas de su propiedad comunidad para conciliarlas (1 Corintio 6: 1-4). La mediación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la reconciliación, y la comunidad.
En muchas culturas, las relaciones familiares y de parentesco han constituido un recurso de mediación muy importante, con la institución del jefe de familia o patriarca como figura respetada por las familias por su sabiduría y competencia para ayudar a resolver las desavenencias personales entre sus miembros. Grupos étnicos y religiosos han establecido históricamente sus propios sistemas alternativos para la resolución de desavenencias.
La resolución de conflictos interpersonales y comerciales entre miembros de un subgrupo con la asistencia de terceras personas respetadas del mismo grupo era una manera de conservar la independencia y establecer normas (3). Gremios comerciales, mercaderes, etc., sintieron la necesidad de resolver sus desavenencias sin la imposición de una autoridad externa, por lo que la mediación y hasta cierto punto el arbitraje representaban la fórmula idónea para preservar esa independencia.
En la antigua China, la conciliación y la mediación fueron los principales recursos para resolver desavenencias. La mediación se sigue ejerciendo en la República Popular China a través de los comités populares de conciliación. En Japón, país de rica tradición mediadora en sus leyes y costumbres, el líder de una población se erigía en mediador para ayudar a sus miembros a resolver sus diferencias. Con el tiempo se aprobaron disposiciones legales para que los tribunales japoneses emplearan la conciliación de forma habitual.
En los Estados Unidos, los primeros cuáqueros ejercían tanto la mediación como el arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio. No obstante, los antecedentes y modelos de mediación más conocidos en los Estados Unidos provienen de los procedimientos de resolución de desavenencias laborales industriales. Según Kressel y otros autores, algunos de los primeros escritos que proponían la adaptación de técnicas alternativas para resolver conflictos interpersonales se apoyaban precisamente en esos antecedentes. Aunque ya se había observado anteriormente, es a finales de la década de los 60 cuando la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias (4), o «Alternative Dispute Resolutions» (ADR), es decir «mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales» (5). Estudiosos del derecho como L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales (6).
La adaptación a Europa de un movimiento de ADR semejante al estadounidense resultaba particularmente compleja por diversas razones (7), a excepción del Reino Unido, que es el país de la Unión Europea que por su afinidad cultural y jurídica con los Estados Unidos ha acogido con más intensidad las técnicas de ADR en áreas tan diversas como el derecho comercial, la responsabilidad médica o el derecho del deporte. En países como la República Federal Alemana, que no se caracteriza especialmente por la cultura negocial característica de los sistemas del common law, la utilización de la mediación se ha incrementado considerablemente en los últimos años, como un mecanismo de lo que se denomina Alternative in der Ziviljustiz, en materias tales como la resolución de conflictos que afectan al medio ambiente, derechos económicos, conflictos laborales, arrendamientos, disputas entre vecinos, o cuestiones que afectan a los consumidores (8).
En el año 1995 entra en vigor en Francia la Ley de Mediación Procesal, que modifica el articulo 131 del Código de Procedimiento Civil e introduce explícitamente la mediación. Además de la conciliación como proceso previo y obligatorio antes de iniciar el juicio, se instaura la figura del mediador, inspirado en el ombudsman sueco, cuya función es hacer recomendaciones a la administración sobre cómo habría de resolverse la disputa, sin facultades para obligarla.
En España se observa un cierto retraso en la asimilación de las técnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos países que han potenciado desde la Universidad, desde la judicatura o desde el legislativo, la utilización de esas fórmulas alternativas, si bien últimamente se aprecia un movimiento en alza, especialmente en el ámbito de la mediación familiar (9). En la última década se ha observado no obstante una potenciación, desde diversos foros, de la técnica de la mediación, habiéndose desarrollado diversas iniciativas, tanto en Cataluña como en el resto de España, para fomentar y difundir la mediación mediante programas de formación y capacitación (10).
Definición
La práctica de la mediación comprende áreas tan diversas que no puede darse una definición concreta. Existen diferentes definiciones de la mediación. Los autores Jay Folberg y Alison Taylor definen la mediación como: «El proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades» (11).
John Haynes ofrece la siguiente definición: «Mediación es un proceso en el cual una tercera persona ayuda a los participantes a manejar el conflicto. El acuerdo resuelve el problema con una solución mutuamente aceptada y se estructura de un modo que ayuda a mantener la relación entre las partes implicadas».
Folberg y Taylor consideran que el propósito de la mediación es resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como proporcionar un foro para la toma de decisiones. Para dichos autores, la mediación supone una intervención para la solución de problemas dirigida a conseguir un resultado. Por contra, para Haynes el objetivo principal de la mediación es el manejo del conflicto —es decir, entender la causa esencial del conflicto y reducirla a un nivel aceptable— y no la resolución de las desavenencias.
En toda mediación cabe distinguir unas características esenciales que podríamos definir como invariables, y otros rasgos o aspectos que pueden variar en función de determinadas circunstancias. La mayoría de autores que han escrito sobre mediación coinciden en que sus características esenciales son las siguientes:
• La mediación es un proceso o método de resolución de conflictos
• en el que las partes principales y/o sus representantes,
• con la asistencia de un tercero imparcial, el mediador,
• consiguen por sí mismas, a través de la discusión y la negociación,
• adoptar acuerdos mutuamente satisfactorios.
La mediación es un proceso dotado de una serie de técnicas que se emplean para conseguir unos objetivos específicos. Los participantes protagonizan la mediación, pues son ellos quienes, asistidos por el mediador, dialogan, se comunican, negocian y adoptan sus propias decisiones. La elaboración de un plan o convenio para el futuro, que pueda ser aceptado y cumplido por los participantes, así como su preparación para aceptar las consecuencias de sus propias decisiones, se encuentran precisamente entre esos objetivos.
Si nos remitimos ahora a los rasgos variables de la mediación, podemos enunciar los siguientes:
• El grado de consenso alcanzado.
• Independencia y neutralidad del mediador.
• Cualificación, experiencia y técnica del mediador.
• Alcance y naturaleza de las intervenciones del mediador.
•...
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