Los mecanismos de ejecución y cumplimiento de la regulación transnacional en un mundo globalizado
| Autor | Benedict Kingsbury/Richard B. Stewart |
| Páginas | 641-675 |
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CAPÍT ULO DUODÉCIMO
LO S ME CA N IS MOS D E EJ EC UC IÓ N
Y CU M PL IM IE N TO DE LA R EG UL AC IÓ N
TRANSNACIONAL EN UN MUNDO
GLOBALIZADO*
rI C h a r D sT E w a r T 1
I. IN TRODUCCIÓN
El cumplimiento y ejecución de la regulación públic a de carácter transnac ional
constituye un tema de una enorme amplitud. Este capítulo se centra en aque-
llos aspecto s que resultan más i lustrativos para inda gar las posibles sinergias y
relaciones con las regu lación privada transnacional.
En este trabajo se analiz arán los regímenes o sistemas que se establecen por medio
de tratados celebrados entre Estados o por acuerdos entre organizaciones internac io-
nales (como el Codex A limentarius), o mediante convenios entre redes de agencias
gubernamenta les y autoridades, que tienen por objeto – directa o indirectamente– la
regulación coordinada de l a actuac ión de los operadores de los mercado privados.2
También examina el papel clave que ejercen las autoridade s administrat ivas a la hor a
de hacer cumplir la reg ulación transnacional e stablecida a través de tales mecani smos,
así como, en este contexto, la func ión que le cabe satisfacer al Derecho Admi nistrativo
Global.
Como ejemplos de ámbitos que s on objeto de la regulación pública t ransnacional,
se pueden citar la salud y la seguridad medioambiental (SSM), la protección del con-
sumidor, los produc tos y servicios financieros y de inversión, la propiedad intelect ual
o la competencia. Tratar de establecer generalizaciones c uando nos enfrentamos a esta
amplia v ariedad de aparatos y ámbitos de regulación, con circunstanc ias y sing ulari-
dades tan diversas, representa siempre un reto arriesg ado. Aquí se propone un marco
general. Puesto que estoy más famil iarizado tanto con los reg ímenes de la SSM como
con el Derecho norteamericano, muchos de los ejemplos que utilizaré a lo largo de este
texto los ext raeré de estos dos planos.
* Traducción de Alic ia Cebada, profesora tit ular de Derecho Inter nacional Público de la Un iversidad
Carlos III de M adrid.
[ 1 ] Agradezco la ayuda que Kiri Matt es me ha prestado en el desarrollo de la investigación, y las útile s
sugerencias de Sabi no Cassese y de Lorenzo Ca sini.
[ 2 ] Aunque estos regímenes fre cuentemente son denom inados de diver sas maneras, como «interna-
cionales», «inter gubernamentales », etc., Yo los denominaré a todos «trans nacionales» para ajustar me
a la terminolog ía utilizada en est e volumen.
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Este capítulo no se ocupa de los meca nismos de reconocimiento mutuo o de regu-
laciones de efecto equivalente. Por otro lado, y habida cuenta de que la Unión Euro-
pea representa una estr uctura jurídica y admi nistrativa peculia r, no se caracteriza aquí
como un sistema regulatorio de carácter t ransnacional. Tampoco se analiz an los regí-
menes o sist emas de responsabilidad transnacional que garantizan u na compensación
por los daños causados por los sujetos privados, aun cuando pued an generar relevan-
tes efectos reg ulatorios.3 Queda asimismo fuer a de nuestra consideración la aplicación
transnac ional, a los sujetos que operan en el exterior, de leyes nacionales de carácter re-
gulatorio o en materia de responsabilidad (entre las que se podrían citar las leyes que se
basan o se dicen basadas en normas globales). 4 Tampoco se encontrará en este capítulo
un trat amiento sistemático de las relaciones entre la regulación pública tr ansnacional
y la regulación pr ivada transnacional, como pueden ser la cor regulación o los sistemas
híbridos, de reg ulación pública y privada, y otras fórmu las complementarias.
II. EL CUMPLI MIENTO DE LA REGULACIÓN
Este capítu lo se centra en el análisis de los sistemas que cuentan con mecanismos
para asegurar el cu mplimiento, ya sean instados por las autoridades públ icas o por
sujetos privados , y que se ejercen contra los actores que se halla n sometidos a cier tos
requisitos públicos. E ntre esas actuaciones, se pueden citar las órdenes administ ra-
tivas reclamando o prohibiendo una conducta especí fica, la imposición de sanciones
administ rativas, la persecución penal y las acciones civiles interpuest as por autoridades
gubernamenta les para lograr una reparac ión específ ica, o las sanciones en el orden
civil –en todos los ca sos con el apoyo que brinda el poder coercitivo del Estado –. En la
era del Estado de Bienestar regulador, la imposición del cumplimiento puede suponer
la denegación gubernativa o la revocación de permisos o licencias para realiz ar acti-
vidades product ivas, así como la denegación o la retirada de ayudas de E stado y otras
formas de asistencia financiera , por incumplimiento de condiciones o requerimientos
debidamente esp ecificados. Tales cond iciones se ha n convertido en una herra mienta
reguladora de enorme r elevancia. Los ordena mientos nacionales, en partic ular los sis-
temas de Derecho Constituciona l y Admini strativo, ofrecen con frecuencia u na pro-
tección jur ídica que se asi mila a la de los supuestos de sanciones coercitivas dirigidas
[ 3 ] Los acuerdos inter nacionales cada vez más establecen regímenes de resp onsabilidad estr icta (ob-
jetiva), frec uentemente de actores privados , por daños medioambienta les a otros Estados o a r ecursos
compartido s. Los ejemplos incluyen acuerdos relativos a la polución del mar por petróleo, el tra nspor-
te por mar de substancias peligro sas y nocivas; los impactos interestatales de los accidentes nucleare s; y
el transpor te transnacional de re siduos peligrosos. Est án pendientes las negociacione s para establecer
sistemas de resp onsabilidad en el transp orte transnaciona l de organismos modif icados genéticamente
(OMG) sobre la base del Protocolo de Car tagena. La caracter ística de estos regí menes es que estable-
cen una responsabilidad estricta u objetiva, el procedimiento para sust anciar la responsabilidad, sus
límites y el seg uro obligatorio.
[ 4 ] Vid. Hannah Buxhau m, «Transnational regu latory litigation», 46 Va. J. INt’l L. 252 (2006); Chris-
topher Whyt ock, «Domestic court s and global governance », 84 Tulane L. Rev 67 (2009).
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contra las person as, que, por no cumplir las condicione s establecidas, no pueden acce-
der a ciertas posiciones de vent aja.
En ga rantía del cu mplimiento también s e puede hacer us o de acciones c iviles –a
veces denominadas «acciones ciudadanas», o acciones populares– , interpuest as por
demandantes privados contra sujetos que son objeto de una determinada regulación
para forzar la ob servancia de las regulac iones est ablecidas o pa ra que se sancione su
incumplim iento.
Cuando en este capítulo se hac e referencia a la reg ulación, como comprensiva de
las medidas pa ra hacer cumplir ciertos requ isitos o prohibiciones, se sigue lo que Neil
Walker ha denominado como una v isión restringida de regulac ión –compartida por la
mayoría de juristas –, que contrastaría con la visión más amplia de regulación, que inte-
gra otras prác ticas e instituciones bas adas en normas, que condicionan los patrones de
conducta, y entre los que cabe c itar la regu lación en forma de red y algunos elementos
de la nueva gobernanza.5
Además del tema del cumplimiento, este capítulo se ocupa de las medidas legislat i-
vas y administr ativas que se adoptan para el desarrollo e implementación de programas
regulatorios y para gara ntizar que los actores del mercado los cumplen, como, por
ejemplo, los instrumentos de supervisión, el registro de expedientes , o los informes.
También se examinan brevemente los i ncentivos colaterales para que los actores re-
gulados cumplan con las normas públicas establecidas, tales como la exención de la
responsabilidad pat rimonial o la participac ión en la cadena de suministro. E n cambio,
aunque también son muy relevantes, no se analiza n de manera sistemática en este traba-
jo, las herra mientas de la denominada «regulación reflex iva» («responsive regulatio n»),
distinta s de las coercitivas, que las autoridades públicas, transnacionales o nacionales,
pueden aplicar para promover el cu mplimiento.6
Una premisa cent ral (aunque pueda discuti rse) de este capítulo es que la coerción
efectiva, tal y como se ha definido e n los párr afos precedentes, resulta esencial para
muchos –probablemente la mayoría– de los sistemas regulatorios públ icos, también
de los t ransnacionales. La acción coercitiva pa ra imponer el cu mplimiento lleva con-
sigo una premisa de car ácter epistemológico, esto es, que el sistema legal es capaz de
diferenciar si un actor regulado está o no cumpliendo las condic iones impuestas por la
regulación, lo que a su vez implica que las normas t ienen un carácter claro, que haga
posible esa di ferenciación.7 Por tanto, quedan ta mbién fuera de nuestra consideración
los sistemas que se basan ún ica y exclusivamente en normas blandas (soft law), así como
los mecan ismos de revisión por pares y otros instru mentos de fomento vi nculados al
prestigio, aun c uando sean efectivos en lo que a la promoción del cumplim iento se re-
fiere. No obstante, sí re sulta necesario reconocer que este tipo de mec anismos pueden
integrar o complementar a los sistemas reguladore s que se basa n en instr umentos de
ejecución y cumpli miento obligatorios.
[ 5 ] Neil Walker, «On regu lating the reg ulation of regu lation», en Fabrizio Ca faggi (ed.) Refram ing
Self-regul ation in European Pri vate Law (Kluwer, 2006), pp. 347-357.
[ 6 ] Vid. Por ejemplo, John Braithw aite, Regulato ry Capitalis m: How it Works, Ideas for Making it
Work Better (Edwa rd Elgar, 2008) (hereaft er, REgulatory Capit alism)
[ 7 ] Mi agradecimiento a Bi ll Simon por esta precisión .
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