El matrimonio entre personas del mismo sexo y su repercusión en las relaciones juridico familiares
| Autor | Francisco Lledó Yagüe |
| Páginas | 305-321 |
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* En este sentido, el Ministerio de Justicia, en su Orden JUS/568/2006 de 8 de febrero sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del registro Civil y del libro de Familia, publicado en el BOE de 3 de marzo de 2006, modificado en su articulo tercero dichos términos así dice: El modelo oficial de certificación en extracto de la inscripción del matrimonio aprobado por Orden del Ministerio de Justicia de 20 de julio de 1989 sobre determinados modelos de fe de vida y estado y certificaciones extracto y literales de las actas del Registro y penal artículo 4 de la Orden del Ministerio de Justicia de 1 de junio de 2001, será igualmente empleado para certificar la inscripción de los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo con la única variación de sustituir para tales casos las expresiones marido y mujer por las de cónyuge A y cónyuge B, respectivamente Y en su artículo quinto sobre modificación de los modelos oficiales de las inscripciones principales de matrimonio así se dice: 1. Se añade una línea que precede a los datos de cada uno de los cónyuges con la expresión CÓNYUGE A, para el primero de los inscritos y CONYUGE B para el segundo.
Desde que se aprobó la Constitución en 1978, el ámbito de las relaciones jurídicas familiares, es el espacio jurídico, donde se han proyectado con mayor intensidad y extensión las reformas legislativas inspiradas tanto en los principios rectores de la igualdad de trato en las distintas situaciones jurídicas, como en la consolidación de una intensa protección de la familia reconociendo su tutela no sólo a la vieja familia inspirada en la tradición romanista sino también en cualquier otra estructura de relación incluso monoparental (en este sentido el art. 39 de nuestra Constitución, es un fiel reflejo de una interpretación jurisprudencial que abarca en su seno distintas relaciones de familia).
Las primeras reformas legislativas, a la sazón en 1981, superaron aquellas viejas discriminaciones (odiosa sunt restringenda) de las desigualdades de trato en la filiación por razón del nacimiento. Asimismo, en el ámbito de las relaciones matrimoniales, se consolidó, una vieja y demandada conquista histórica en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales del matrimonio. Así el principio de igualdad, en las relaciones derivadas del ius connubí, se erigió en principio de actuación. En este sentido los cónyuges, en su esfera personal y patrimonial podían actuar en plano de igualdad sin que la autoritas del pater familiae, del cónyuge-varón le supusiese una situación de jerarquía en la toma de decisiones, y por ende una subordinación y dependencia del otro cónyuge.
En el momento actual, la evolución legislativa, y los intensos cambios sociales, han permitido que el Estado del Bienestar, llegue al reconocimiento de "Derechos" de los grupos y colectivos tradicionalmente discriminados y preteridos en sus derechos y sus legítimos planteamientos de convivencia.
Así España, con las actuales reformas -objeto de reflexión en este libro- se ha erigido como estandarte de los primeros países del mundo en cuanto al reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales y lesbianas, equiparando su situación tanto ad intra como ad extra a la de las parejas heterosexuales. Esta equiparación permite aquellas parejas, un trato de igualdad Page 306 en las distintas instituciones jurídicas en las que ahora son legítimamente parte "activa y efectiva" y no solo "afectiva". Nos queremos referir, por ejemplo, a que no sólo van a poder adoptar, sino también percibir en su caso "pensión compensatoria", pensión de viudedad, adquisición de la nacionalidad española, subrogación en el arrendamiento, etc.
En línea con lo expuesto remitiéndose al caso concreto de la adopción, antes de la reforma una pareja de homosexuales no podían ambos constituir el vínculo adoptivo sino que lo era en relación a uno de los miembros de la pareja, aunque en la realidad de hecho el hijo adoptado convivía con los dos miembros (personas del mismo sexo) de la pareja. Si antes de la reforma la adopción solo estaba permitida para los matrimonios, parejas de hecho heterosexuales y/o solteros. Con la nueva legislación, las parejas gays y lesbianas podrán adoptar conjuntamente; si bien solo podrán adoptar a niños españoles, ya que los países con los que España tiene convenios en este sentido, no permiten la adopción a parejas del mismo sexo. Es así que de momento la adopción internacional por matrimonios homosexuales no es posible (salvo en los países donde no solo se admita el matrimonio de homosexuales, sino que también puedan adoptar (ej.: Holanda).
A modo puramente ejemplificativo uno de los ámbitos de necesaria regulación que se van a ver afectados son las leyes como la de la ley de reproducción humana asistida, en trance de reforma y adaptación legislativa. Pues bien, deberán adaptarse las expresiones "marido y mujer" por cónyuge
En el precedente caso, deber recordarse que este contrato, la ley lo tilda de nulidad, con lo que la maternidad del hijo, corresponderá a la madre que lo ha parido (art. 120.4 C.c), pero ¿a quien de los dos miembros de la pareja homosexual corresponderá la paternidad...? ¿a quien ha facilitado el esperma? ¿y en este caso el otro cónyuge, que situación jurídica tendrá?
Por el contrario en el caso de una pareja lesbiana, si una ha engendrado al hijo ella a tenor de la legalidad vigente, resultará ser la madre (jurídica y biológicamente hablando) pero ¿y el otro cónyuge, "la consorte que no ha parido"?. En fin, estos interrogantes, se resolverán a tenor de las modificaciones obligadas en el Registro Civil (orden de 8 de febrero de 2006) por la que la expresión marido y mujer, se sustituyen por la de cónyuge A y cónyuge B. Asimismo la expresión padre se sustituirá por progenitor A y la expresión madre por la de progenitor B.
Asimismo, en otro orden de consideraciones cabe que a partir de ahora puedan los cónyuges del mismo sexo recibir derechos hereditarios, en su condición de "cónyuge viudo". Es obvio, que hasta el momento presente, lo que si cabía era resultar llamado como heredero voluntario, o legatario. Es así, que la reforma, incide en el ámbito del Derecho sucesorio, en cuanto al reconocimiento, al cónyuge homosexual, o lesbiana de derechos legitimarios, como los tiene a la sazón el cónyuge heterosexual (art. 834 C.c). En consecuencia, también cualquiera de los cónyuges (del mismo sexo) podrán recurrir a la desheredación (art. 855 C.c). En el caso de fallecer intestado para cualquiera de los cónyuges del mismo sexo, se produciría una delación legítima a favor del "ex cónyuge supérstite" del mismo sexo, como heredero abintestato, en defecto de hijos (en nuestro caso adoptivos, si bien cabe la posibilidad de hijos matrimoniales o extramatrimoniales de una relación anterior disuelta por muerte o divorcio). En este caso, si cualquiera de los cónyuges en un matrimonio homosexual, o lésbico, hubiese estado anteriormente casado, y hubiese sobrevenido muerte o divorcio de su consorte anterior; si el cónyuge "homosexual" contrae nuevo matrimonio con persona del mismo sexo, este le corresponde en caso de fallecimiento de aquél, el reconocimiento de "ex cónyuge viudo".
Se nos antoja difícil, y psicológicamente confuso, que los hijos habidos en el primer matrimonio, llamen al padre y/o madre, progenitor A o progenitor B. el desconsuelo (sí la disolución del vínculo ha sido por muerte) familiar vendrá unido a las ineludibles sesiones con un experto psicoterapeuta en nuevas integraciones familiares sobrevenidas.
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Asimismo, sí en un matrimonio de personas del mismo sexo, no ha habido motivo de desheredación, el "ex cónyuge supérstite" se le tiene que reconocer sus derechos legitimarios dado que en caso contrario se incurriría en preterición sucesoria. En fin, habrá que adaptar artículos como el 831 (delegación de la facultad de mejorar, y en general el contenido de las disposiciones mortis causa que infringiesen derechos hereditarios al cónyuge supérstite (siendo del mismo sexo que el fallecido a la sazón).
No obstante, remitimos al lector, a las precisas y competentes argumentaciones en el ámbito sucesorio elaborado por el Dr. Rebolledo Varela, en el presente libro.
Efectivamente, la reforma del art. 44 de1 Código Civil, trasunto y referente del cuestionado y polémico art. 32 de la constitución, lleva a replantear no solo la modificación, y/o adaptación del régimen económico del matrimonio, sino también a ampliar el ámbito de las capitulaciones matrimoniales. Del mismo modo ocurrirá lo mismo en el ámbito de las donaciones...
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