El marco jurídico de la declaración de guerra

AutorEduardo Melero Alonso
Cargo del AutorProfesor asociado de Derecho administrativo. Universidad Autónoma de Madrid
Páginas23-64

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Antes de analizar los problemas jurídicos que plantea la interpretación del art. 63.3 CE, cuestión que abordaré en el capítulo segundo, conviene delimitar el marco jurídico de la declaración de guerra tanto en nuestro ordenamiento como en el derecho internacional.

1. Derecho español

La Constitución, norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, establece en su artículo 63.3 que:

    «Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz».

También se hace referencia a la guerra en el art. 15 CE («Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra» 3) y en el art. 169 CE Page 24 («No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 [los estados de alarma, excepción y sitio]»). Tanto el art. 15 CE, como el art. 116 CE, establecen determinadas consecuencias aplicables en tiempo de guerra, pero no incluyen una definición de guerra ni desarrollan la regulación de su declaración. De manera que la Constitución española no determina qué tipo de intervenciones militares requieren una autorización previa conforme al art. 63.3.

La ausencia de una definición constitucional de guerra no ha sido subsanada por la legislación. Entre la normativa de desarrollo constitucional, hay que destacar la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (LODN). El art. 3 LODN se limita a señalar que «Corresponden al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas y las demás funciones que en materia de defensa le confiere la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico». Por su parte, el art. 4.1.e) LODN establece que a las Cortes Generales les corresponde «Acordar la autorización a que se refiere el artículo 63.3 de la Constitución». La LODN, por tanto, se remite a la regulación contenida en el art. 63.3 CE sin introducir ningún elemento nuevo, ni plantear una definición expresa de qué es la guerra a efectos de dicho artículo 4. Por tanto, la LODN no ha de-Page 25sarrollado los requisitos y condiciones en que ha de aplicarse el art. 63.3 de la Constitución. Tampoco incluye una definición de guerra, palabra que no se menciona en su articulado y que se sustituye por las expresiones «operaciones militares en caso de uso de la fuerza» (art. 6.1 LODN); «conflictos armados» (art. 8.3 y art. 22.2 LODN) y «conflicto bélico» (art. 28 LODN) 5.

La novedad que introduce la LODN es que el Congreso de los Diputados debe autorizar, con carácter previo, «la participación de las Fuerzas Armadas en misiones fuera del territorio nacional» (art. 4.2 LODN). El art. 17.1 LODN limita esta autorización del Congreso de los Diputados a las «operaciones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional».

Estas operaciones deben cumplir las siguientes condiciones (art. 19 LODN): a) que se realicen por petición expresa del Gobierno del Estado en cuyo territorio se desarrollen, o estén autorizadas en Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, o acordadas en su caso, por organizaciones internacionales de las que España forme parte, particularmente la Unión Europea o la Organización del Tratado del Atlántico Norte, en el marco de sus respectivas competencias; b) que cumplan con los fines defensivos, humanitarios, de estabilización o de mantenimiento y preservación de la paz, previstos y ordenados por las mencionadas organizaciones; y c) que sean conformes con la Carta de las Naciones Unidas y que no contradigan o vulneren los principios del derecho inter-Page 26nacional convencional que España ha incorporado a su ordenamiento, de conformidad con el artículo 96.1 de la Constitución.

La regulación contenida en el Código Penal mantiene la situación de déficit de desarrollo del art. 63.3 CE. El art. 588 CP establece que «Incurrirán en la pena de prisión de quince a veinte años los miembros del Gobierno que, sin cumplir con lo dispuesto en la Constitución, declararan la guerra o firmaran la paz» 6. De este modo, el Código Penal intenta garantizar el cumplimiento del art. 63.3 CE. Aunque lo más eficaz, desde mi punto de vista, sería desarrollar exhaustivamente en la LODN la regulación jurídica sobre la declaración de guerra, estableciendo claramente qué tipo de intervenciones militares deben ser autorizadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 63.3 de la Constitución 7.

2. Derecho internacional

A la hora de analizar la problemática que plantea el art. 63.3 CE han de tenerse en cuenta diversas normas de derecho interna-Page 27cional. En primer lugar, y como más importante, la Carta de las Naciones Unidas. También tiene importancia el Tratado del Atlántico Norte, el derecho comunitario y los Acuerdos Bilaterales entre España y Estados Unidos en materia de defensa. Esta normativa completa la escasa regulación de la guerra en nuestro ordenamiento jurídico.

2.1. Carta de las Naciones Unidas

Antes de comenzar el análisis del contenido de la Carta, conviene recordar que España es miembro de las Naciones Unidas desde el 14 de diciembre de 1955 8. Pese a ello, el texto de la Carta de las Naciones Unidas no fue publicado en el Boletín Oficial del Estado hasta el día 28 de noviembre de 1990. Por tanto, la Carta forma parte del ordenamiento jurídico español, es obligatoria para los poderes públicos de nuestro Estado en virtud del art. 96.1 CE.

La Carta de Naciones Unidas se basa en tres elementos fundamentales: (1) La prohibición de la amenaza o uso de la fuerza por parte de los Estados, salvo en caso de legítima defensa, (2) la obligación de que las controversias internacionales se resuelvan por medios pacíficos, y (3) la implantación de un sistema de seguridad colectiva dentro de la Organización de las Naciones Unidas 9.

2.1.1. La prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza

La prohibición de la amenaza o uso de la fuerza se recoge en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas:

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    «Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas».

La prohibición del uso o amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales se considera como un principio que debe cumplirse necesaria e imperativamente (ius cogens o derecho imperativo) 10. Esta prohibición es «absoluta, salvo en los casos permitidos por el propio sistema de la Carta» 11. Se trata además de un principio de carácter tanto convencional como consuetudinario.

Lo que prohíbe el art. 2.4 de la Carta es el empleo de la fuerza armada, o su amenaza; pero sí están permitidas las represalias económicas o políticas 12. La prohibición afecta a las relaciones internacionales, pero no a los conflictos armados dentro de un Estado 13.

El principio de prohibición de la amenaza o uso de la fuerza ha sido desarrollado en la Resolución 2695 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, «Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Page 29 Carta de las Naciones Unidas». Esta Resolución enumera acciones o comportamientos particulares que resultan contrarios al principio de prohibición del uso o amenaza de la fuerza.

La Resolución 3314 (XXIX), de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974, contiene la definición de la agresión (ver art. 1 y art. 3). Son actos de agresión, según el art. 3 de la Resolución 3314 (aunque dicha enumeración no es una lista cerrada):

    «a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él.

    b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado.

    c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado.

    d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea.

    e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo.

    f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado.

    g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su...

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