El marco jurídico del ejercicio del periodismo digital
| Autor | Josu de Miguel Bárcena |
| Páginas | 39-61 |
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Desde hace poco más de una década, se ha venido generalizando la tesis de que estamos ante un cambio civilizatorio como consecuencia de la emergencia de la sociedad de la información. Tesis, que aunque inicialmente esbozada por Harold Innis y Marshall MCLUHAN, ha sido plenamente desarrollada, completada y difundida por el sociólogo español Manuel Castells. Partiendo de la distinción entre la dominación, que en términos weberianos hace referencia a la institucionalización de la comunidad política, y el propio poder, que más allá del derecho haría referencia a las relaciones de autoridad que disciplinan las acciones humanas, Castells llega a la conclusión de que la característica esencial de las
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sociedades contemporáneas es que se estructuran en forma de red1. El abandono de las viejas jerarquías es posible porque la proliferación de nuevas formas de comunicación, especialmente las que provienen del mundo digital e internet, permiten la emergencia de estructuras más flexibles y adaptativas, para resolver los problemas que se derivan de la nueva sociedad global2.
Sin embargo, este nuevo contexto es en términos comunicativos muy conflictivo. Los cambios multidimensionales permiten pasar de los sistemas de la comunicación de masas protagonizados por el mundo audiovisual y periodístico, donde el flujo de información estaba relativamente controlado, a un ámbito complejo en el que los intereses y valores que constituyen la sociedad se expresan de forma antagonista. Y ello es así porque la convergencia tecnológica y los sistemas multimedia, inauguran nuevas formas de autocomunicación que permiten dar voz a ciudadanos y grupos sociales en su afán de reconfigurar el poder desbordando la dominación institucional3. Desde este punto de vista, el periodismo tradicional, basado en unos códigos profesionales y de aprendizaje que pretendían presentarse como la garantía de que la conformación de la opinión pública se realizaría desde la exactitud, la meticulosidad, la independencia y la transparencia, no entra en crisis porque deba representar unos valores democráticos distintos, sino porque es empujado por la inmediatez de los nuevos sistemas informacionales.
Efectivamente, con la llegada de internet, los medios de comunicación, y particularmente el periodismo, han cambiado sobremanera. En lo que respecta al oficio, porque el periodista que trabaja en cualquier medio, sea cual sea la naturaleza de la edición, está obligado a adquirir unos conocimientos técnicos a los que no estaba acostumbrado y debe trabajar en un contexto donde se pierde el control de la información, por la interactividad, la actualización constante de las cabeceras digitales y la aparición de un hipertexto que diluye los criterios de diferenciación en cuanto a la importancia de las noticias4. La nueva situación digital también ha cambiado el periodismo tradicional, al producirse un aumento de la precariedad laboral y una amortización de puestos de trabajo, como consecuencia de la devaluación de la propiedad intelectual, las políticas de gratuidad
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seguidas por las grandes cabeceras tradicionales y la propia crisis económica, que ha ido reduciendo las ayudas públicas a la prensa5.
En todo caso, en lo que a nosotros nos interesa, el periodismo tradicional ha cambiado porque en cierta forma ya no sirve a los intereses de la sociedad red emergente. La era digital permite concebir el periodismo como un arma ciudadana para dar voz a los grupos que no tienen acceso a la conformación de la opinión pública, constituyéndose como un elemento necesario para poner en marcha las comunidades políticas virtuales que si bien no pretenden sustituir, en la mayor parte de los casos, el sistema institucional montado alrededor de la democracia representativa, sí al menos completarlo6. En este nuevo esquema, inicialmente, se pensaba que el periodista clásico tenía que enfrentarse a una audiencia global activa que no sólo leía sino que podía comentar las noticias y ofrecer puntos de vista distintos de lo que ocurre en la actualidad7. Con el tiempo, esta ha pasado a ser una cuestión accesoria, pues lo relevante es que han aparecido nuevos medios para ejercitar el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, lo que ha permitido una multiplicación de los sujetos que ejercen el periodismo desde una perspectiva individual, en lo que dentro de la república del mercado de las ideas y opiniones viene denominándose como open source journalism8.
Para los que consideran que estas nuevas formas periodísticas, más plurales y libres, sirven para construir una esfera pública menos jerárquica y más democrática, el nuevo periodismo digital no puede sufrir una merma en las garantías jurídico-constitucionales que protegen su ejercicio9. De momento no abordaremos esta cuestión, simplemente señalaremos que la emergencia de fórmulas periodísticas no profesionalizadas supone un gran desafío para el derecho en general y el derecho de la comunicación en particular. Desde luego, es
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innegable que cuantos más sujetos comunicativos, más pluralidad; pero ello no significa que la información sea más veraz, los derechos de la personalidad estén mejor protegidos o el régimen de responsabilidad por conductas ilícitas más estable. Antes al contrario, los conflictos jurídicos se multiplican y la posibilidad de que el mito participativo mejore la calidad democrática se desvanece como consecuencia de las nuevas formas de elitismo digital concebidas para inducir espontaneidad en las masas10.
Hasta ahora, las libertades informativas perdían la protección constitucional reforzada cuando se ejercían a través de medios de comunicación interpersonal, al margen de los medios de comunicación institucionalizados. Sin embargo, como veremos, en la actualidad resulta difícil diferenciar material y jurídicamente ambos planos, porque los cambios producidos por internet, convierten los mensajes personales en formas de comunicación con las masas. La red procura una ruptura del espacio y el tiempo, e internet altera la teoría clásica de la comunicación porque funciona como un ámbito multimedia11. En internet se transforma de forma intensa el esquema de la comunicación compuesto por el emisor, el mensaje y el receptor: todo el mundo es editor y el receptor se adueña de la información, pasando de ser un mero consumidor a un usuario con poderes propios12.
Como empezaremos a analizar a continuación, todas estas transformaciones han de afectar necesariamente al marco constitucional de la comunicación, bien en términos de obsolescencia, o de generalización de unas garantías institucionales que superan las previsiones establecidas por el poder constituyente.
La Constitución española de 1978 (en adelante CE) reconoce en su art. 20.1 d) el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier
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medio de difusión. El art. 20.3 habla asimismo de los «medios de comunicación social» para referirse a aquellos que sean de titularidad pública, a los que anuda la garantía del pluralismo desde distintos puntos de vista. Se ha señalado, en este sentido, que al no quedar vinculadas las libertades informativas al empleo de un canal comunicativo concreto, no pueden preverse regulaciones que atiendan únicamente a la vertiente profesional de los fenómenos periodísticos, excluyendo a los restantes ciudadanos de su ejercicio13. No es el momento de abordar esta cuestión. Lo importante es señalar que las garantías que la CE 1978 otorga al ejercicio del derecho fundamental a emitir información, dependen en gran medida de que tal ejercicio se realice a través del cumplimiento de una serie de requisitos14.
El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha venido recordando que el valor preferente de las libertades de expresión e información, sobre todo cuando estamos ante conflictos horizontales de derechos fundamentales, alcanza su máximo nivel cuando es ejercido por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Entre ésta se presta una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social institucionalizada15. Es decir, aquéllos medios «normalmente utilizado[s]» por los periodistas (STC 165/1987), a los que se agregan las características, en un sentido amplio, de periodicidad de la publicación, estabilidad y una mínima estructura organizativa y de reparto interno de tareas, con independencia del carácter empresarial o no16. Es decir, la clave con respecto a internet está en discernir si por medio de difusión se entiende el medio físico, en un sentido amplio, o se ha de utilizar un criterio más restrictivo centrado en los medios institucionalizados de comunicación social, como hizo el TC en relación al ejercicio de la libertad de información a través de octavillas en la sentencia anteriormente mencionada.
Lo habitual, en la actualidad, es que la prensa se difunda a través del soporte que ofrece la red. Ningún problema presenta, en principio, la traslación de los periódicos y revistas que tradicionalmente han publicado en papel, al medio digital. Tampoco los nuevos que aparecen exclusivamente en internet, y que cumplen con los requisitos arriba mencionados, para ser ubicados en los medios
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