El marco constitucional

AutorMaría Teresa Carrancho Herrero
Cargo del AutorDoctora en Derecho
  1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE FUNDACIÓN

    En el ámbito normativo regulador del derecho de fundación hay que destacar el artículo 34 de la Constitución de 1978, en el que se recoge, entre los derechos y deberes de los ciudadanos, el de fundación.

    Tras muchos avatares, con la entrada en vigor de la Constitución se abrió una nueva perspectiva para el derecho de fundación. El artículo 34 de la Constitución eleva a máximo rango normativo este derecho(204), terminando así con los recelos tradicionales hacia esta figura, que se plasmaron en las discusiones previas a la aprobación del texto constitucional, y que se centraron en el temor a que se institucionalizara la posibilidad de constitución de mayorazgos, vinculaciones o figuras afines. Para evitar este peligro y tranquilizar a quienes ponían en él su principal motivo de oposición a la inclusión del derecho de fundación en el texto, en el Senado se introdujo el término interés general refiriéndolo a los fines de la fundación, zanjando de este modo otra cuestión que ha sido discutida por la doctrina, cual es, la posibilidad de constituir fundaciones familiares(205), ya que, evidentemente, a la vista del calificativo asignado al fin fundacional es imposible la existencia de fundaciones familiares creadas al amparo del derecho reconocido por la Constitución(206).

    La inclusión del derecho de fundación en la Constitución supone una novedad evidente, no solo respecto a nuestras anteriores leyes fundamentales, sino también en lo que se refiere al Derecho comparado, puesto que es la primera vez que de forma directa y expresa se regula este derecho en una Constitución, al menos en los sistemas legislativos de nuestro entorno(207); hasta este momento, como pone de relieve Lacruz(208), tan sólo las Constituciones italiana y alemana daban relevancia al derecho de fundación, si bien de forma indirecta. En la primera al amparo de su reconocimiento de las formaciones sociales(208bis), y en la Constitución de Bonn al declarar que las personas jurídicas, entre las que se incluye a las fundaciones, tienen aptitud para ser sujetos de derechos constitucionales en cuanto les sean atribuidos según su naturaleza.

    La trascendencia práctica que tal circunstancia tiene es la posibilidad de hacerlo valer frente a todos los poderes públicos y la protección que se deriva para el derecho mismo, dado el sistema protector y la reserva de ley previstos en el artículo 53 de la Constitución; lo que supone, entre otras cosas, que en tanto aquélla no se dicte no puede hacerse uso de la potestad reglamentaria para regular las fundaciones, garantizando así una normativa unitaria y coherente, que resultaba urgente si tenemos en cuenta el conjunto heterogéneo de normas sobre fundaciones existente en nuestro Ordenamiento Jurídico en el momento en que se aprobó la Constitución. Esta importancia se mantiene hoy día, aun cuando se haya publicado la Ley de Fundaciones que desarrolla el precepto, pues el contenido de la Constitución incide en toda regulación, siendo la base para su adecuada interpretación, de manera que desplaza el centro de estudio de las distintas materias, situándose en la cúspide de la piramide legislativa, informando el contenido del conjunto de nuestro ordenamiento.

    Recordemos brevemente que el derecho de fundación se recoge en el artículo 34, Sección segunda -Derechos y deberes de los ciudadanos-, Capítulo segundo -Derechos y libertades-, del Título primero de la Constitución. Dice este precepto que: «se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley». Y el numero dos del precepto remite al artículo que regula las asociaciones -art. 22-, concretamente a sus números 2 y 4, diciendo expresamente: «regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22».

    Para la cabal comprensión del citado artículo 34 debemos referirnos a dos aspectos diferentes, uno externo y otro interno; mientras que el primero de ellos consiste en la colocación sistemática del precepto en nuestro Texto fundamental, el segundo alude, en cambio, a su contenido normativo. Expondremos en los epígrafes siguientes las consecuencias prácticas de cada uno de estos aspectos.

  2. CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTICULO 34

    El primero de los aspectos que nos interesa destacar es la colocación sistemática del precepto que regula el derecho a fundar en el texto fundamental. Como es sabido, el hecho de que se recoja entre los derechos y deberes de los ciudadanos supone que el derecho de fundación queda amparado por la protección que el artículo 53 establece para todos los derechos reconocidos en el Capítulo segundo del Título primero, y que se concreta en vincular a todos los poderes públicos y en que sólo por ley pueden ser regulados, debiendo la ley que los regula respetar el contenido esencial(209) del derecho de que se trate en cada caso, quedando así mismo tutelado conforme a lo previsto en el artículo 161,1,a.

    Hay que hacer aquí, no obstante, una precisión importante, cual es, que a pesar de quedar el derecho de fundación amparado por lo previsto en el artículo 161,1,a de la Constitución, no le afecta la protección concedida por el recurso de amparo, ya que éste queda limitado a la tutela de los derechos reconocidos en la Sección primera del Capítulo segundo; como tampoco se podría acudir para hacerlo efectivo ante los Tribunales ordinarios por el procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, reservado, también, por el número 2 del artículo 53 a los derechos recogidos en la Sección primera del Capítulo segundo(210).

    Sin embargo, es importante que quede bajo el amparo del artículo 53,1, ya que ello supone, como se ha dicho, que las leyes que desarrollen el derecho de fundación en cualquier lugar y tiempo deberán respetar su contenido esencial.

    Por otro lado, en cuanto al carácter de la ley que regule el derecho de fundación, está claro que ha de ser una ley ordinaria, como lo es la que se ha dictado recientemente, dado que el artículo 81 de la Constitución al establecer qué materias deben regularse por ley orgánica se refiere en primer lugar a las relativas al desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades públicas, mientras que el derecho de fundación se recoge entre los derechos y deberes de los ciudadanos(211).

    Sin embargo, esta cuestión no ha sido siempre pacífica y se discutió si los derechos reconocidos en la Sección segunda del Capítulo segundo quedaban o no incluidos entre las materias reservadas a ley orgánica, resolviéndose por el Tribunal Constitucional en Sentencia n.° 70I83 de 5 de Agosto, en la que claramente se dice que la reserva de ley orgánica se limita exclusivamente a los artículos 15 a 29 del texto constitucional, es decir sólo a los que recogen los derechos y libertades incluidos en la Sección primera, Capítulo segundo, Título primero de la Constitución, por lo que a partir de la publicación de la citada sentencia la cuestión queda resuelta y cabe afirmar sin lugar a dudas, que no sean puramente teóricas, que el derecho de fundación será regulado por ley ordinaria(212), como de hecho así ha ocurrido(213).

  3. EL INTERÉS GENERAL. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS FUNDACIONES FAMILIARES

    Siguiendo con la exposición propuesta, procede hacer referencia ahora al contenido normativo del artículo 34 de la Constitución, debiendo destacar que supone el reconocimiento del derecho a fundar, que se sitúa en la esfera del derecho privado. Este derecho se somete a un requisito básico y esencial: que la fundación sirva al interés general, con las consecuencias que de ello se derivan, entre las que cabe destacar la eliminación de la posibilidad de constituir fundaciones que persigan fines de carácter particular(214) y, concretamente, las fundaciones familiares.

    La expresión interés general, como pone de relieve Lacruz, viene a aclarar o precisar el concepto que se utiliza en el Código civil de interés público para referirse a los fines fundacionales, pues aquél es mucho más amplio y queda claro que se refiere a cualquier actividad que pueda tener interés para el conjunto de la sociedad, sin que tenga que ser pública en el sentido que parece se da a este término y que hace referencia a la actividad de los organismos públicos, lo que suponía que la actividad fundacional debía dirigirse a realizar actividades que de alguna manera completaran o suplieran las del sector público, debido a la calificación que asignaba el Código civil al fin de las fundaciones(215).

    En el intento de definir lo que deba entenderse por fin público o fin de interés general, nos encontramos con la opinión de quienes identifican interés general con indeterminación de los beneficiarios individuales, al considerar que esta indeterminación del destinatario individual constituye un elemento esencial de la fundación. Esta es la postura mantenida por López Jacoiste, quien también hace referencia a que el contenido de la expresión interés público debe considerarse equivalente al de interés social(216). Parecida opinión mantiene Díez Picazo, ya que al analizar el concepto de interés general considera que hace referencia a que los beneficiarios han de ser siempre indeterminados(217). Manejan, por tanto, dos conceptos en la determinación de lo que debe entenderse por interés general, encontrándose la particularidad de su aportación en que introducen, e incluso consideran como esencial un elemento, cual es, la indeterminación de los beneficiarios, que no viene siendo utilizado por otros autores que ponen el acento en la trascendencia social del fin(218), y que, incluso, consideran equivocada la equiparación interés general-indeterminación de los beneficiarios(219).

    El término interés general supone, por tanto, que tengan cabida, como finalidad a perseguir por las fundaciones, actividades de cualquier tipo con transcendencia social; debiendo rechazar la tipificación de los fines(220), y sin que quepa, a nuestro entender, asimilarlos o...

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