Las Marcas

Autor:Elena de La Fuente García
 
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LAS MARCAS

Elena de la Fuente García

1. CONCEPTO DE MARCA. CARACTERES. FUNCIONES DE LA MARCA. PROHIBICIONES

1.1. Concepto de marca

El empresario, para la realizar la actividad constitutiva de empresa, necesita de un conjunto de medios instrumentales reales y personales organizados al servicio de esta actividad. Los medios instrumentales reales constituyen un conjunto de bienes de importante valor económico, que tiene como finalidad la satisfacción de las necesidades de la empresa. Pues bien, uno de los elementos integrantes de la organización empresarial, imprescincible para satisfacer las necesidades de la empresa es el derecho sobre la marca1.

A través de la marca, el empresario puede actuar con éxito dentro del mercado, poniendo de manifiesto ante los consumidores a quienes van dirigidos sus productos o servicios, la procedencia empresarial del resultado de su actividad. De este modo, la marca actúa como mecanismo de diferenciación de los productos o servicios. Este mecanismo de diferenciación que es la marca cumple una doble función: por un lado, es el medio que tiene el empresario para identificar en el mercado sus productos o servicios de los productos o servicios de los competidores; por otro lado, la marca es el medio que tienen los consumidores para identificar los productos o servicios que un determinado empresario ofrece en el mercado.

Una vez concretado que la marca tiene como finalidad primordial la identificación de productos y servicios estamos en condiciones de abordar el concepto de marca. A este repecto uno de los sistemas más favorables para comprender el concepto de marca es el sistema mixto, mediante el cual, por un lado, se define la marca y, por otro lado, se determina el alcance de la misma con la enumeración de los signos que pueden ser marcas. Este sistema atribuye gran elasticidad para los nuevos signos o medios que vayan surgiendo y asimismo, la enumeración de los signos que pueden ser marcas aporta más ventajas en la interpretación de la norma2.

La Ley de marcas de 12 de noviembre de 1988 (LM) define la marca en el art. 1.o cuando dispone que la marca es «todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona de productos o servicios idénticos o similares pertenecientes a otra persona». De esta definición se desprende la propia propia fisonomía de la marca: se trata de un signo o medio que ha de tener una capacidad distintiva de productos o servicios. El signo o medio no es algo tangible, pues para ser percibido, necesita la aparición de forma sensible; esto es, que se exteriorice en el producto o servicio que diferencia. Para que la marca adquiera una forma sensible ha de materializarse, en definitiva, ha de utilizarse. Así pues, la marca surge cuando se produce la unión entre el signo y el producto3.

El concepto de marca que nos ofrece el artículo 1 LM configura el carácter in- material de la marca reconociendo que es un signo, pero además, abre la posibilidad de que sea «un medio». Al emplear esta expresión, «medio» la LM suprime la anti- gua expresión del derogado art. 118 del EPI «signo o medio material» y admite, de este modo, que cualquier signo o medio pueda ser constitutivo de marca. La LM deja abierta la posibilidad de que todo tipo de signos pueda ser marca, no sólo los signos que se perciben por la vista, sino también los que se perciban por otros sentidos como el olfato, el oído o el tacto4. Esta postura amplia se adopta en varios países, como su- cede en Francia que admite las marcas auditivas, lo mismo que en Italia y Alemania5. En EE.UU. la doctrina y los Tribunales norteamericanos han admitido el registro de la marca olfativa6. Por el contrario, en otros Ordenamientos como sucede en el Reglamento sobre la marca Comunitaria (art. 4), el concepto de marca no es tan amplio, toda vez que se limita el concepto de marca a las marcas susceptibles de representación gráfica7.

Así las cosas, la norma española otorga una gran amplitud al concepto de marca que en cierto modo difiere de la Directiva Comunitaria de marcas de 21 de diciembre de 1988 (DM), ya que ésta tan sólo admite las marcas gráficas8. La Directiva sólo se refiere a «signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras». Pero en la práctica, la amplitud de supuestos reconocidos por la Ley española, puede ser subsumible dentro de los criterios restrictivos de la Directiva, toda vez que, la manifestación gráfica es necesaria en todo caso para solicitar la marca en la OEPM. Y su inscripción se realiza a través de un soporte que la reproduce, teniendo que ser representada por el medio gráfico para su identificación y publicación9. Así sucede con los signos sonoros, que son subsumibles dentro del concepto de marca contemplado en la LM, con independencia de que conforme a la DM, tales signos tengan que representarse gráficamente para su inscripción.

Como ya hemos comentado, la LM sigue un sistema mixto para definir la marca. Por este motivo, la amplia definición del artículo 1.o LM se complementa con el artículo 2.o LM , a cuyo tenor: «podrán especialmente constituir marca los siguientes signos o medios: a) Las palabras o combinaciones de palabras incluidas las que sirven para identificar a las personas. b) Las imágenes figuras o símbolos y gráficos.

c) Las letras cifras y sus combinaciones. d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios los envases la forma del producto o su presentación.

e) Cualquier combinación de los signos o medios que con carácter enunciativo se menciona en los apartados anteriores.

En suma, la LM permite con gran amplitud diversos medios para que puedan configurar la marca. En este sentido, distinguimos diversos tipos de marcas: marcas denominativas, figurativas, mixtas y tridimensionales. La marca es denominativa cuando se integra por palabras o combinaciones de palabras, letras cifras y sus combinaciones. La marca es figurativa, cuando se integra por imágenes, figuras, símbolos y gráficos. La marca tridimensional, o marca-envase, se constituye por formas particulares de los envases, recipientes, embalajes u otra forma de acondicionamiento del producto. Hoy en día los envases son soportes de información y se utilizan como medio de percepción rápida mediante el cual los ojos del consumidor barren la «lineal» de la tienda en fracciones de segundo. Es un signo distintivo que sirve de lenguaje para los especialistas del diseño10. Por este motivo, la LM admite expresamente el registro de la marca-envase o marca tridimensional. En ocasiones, las funciones que no puede cumplir una marca denominativa pueden cumplirse por una marca tridimensional. Este tipo de marcas consigue que los consumidores identifiquen el producto y que lo reconozcan a través del efecto visual del envase11.

1.2. Caracteres

Del propio concepto de marca se desprenden las notas características de la misma:

a) Carácter inmaterial b) Aptitud diferenciadora c) Identifica productos o servicios

d) Vinculación a la regla de la especialidad e) Ámbito donde opera la marca.

a) Carácter inmaterial

La marca está formada por dos elementos: un corpus mysticum y un corpus mechanicum12. El primero, es una entidad inmaterial; el segundo elemento es el medio de manifestación del signo. Estos dos elementos deben coexistir. De este modo, el signo no puede vivir sólo, sino que es preciso su plasmación material en el envoltorio o en la mercancía. Como ya hemos señalado anteriormente, la LM para dar más amplitud al concepto emplea el término medio, que puede ser tanto un medio material como inmaterial.

b) Aptitud diferenciadora

La LM exige que el signo o medio debe cumplir la función esencial diferencia- dora cuando dispone que «distinga o sirva para distinguir». Como ya hemos puesto de relieve, la marca es un mecanismo de diferenciación del producto o servicio correspondiente. Por este motivo, la marca favorece la existencia de la competencia, toda vez que los productos y servicios acuden al mercado perfectamente identificados, en beneficio del propio sistema competitivo, de los empresarios y de los consumidores. Los signos distintivos facilitan la actividad competitiva contribuyendo a la creación de los vínculos entre la empresa y la clientela y a potenciar la transparencia del mercado. En suma, uno de los instrumentos para lograr la transparencia del mercado es la diferenciación de productos a través de las marcas13.

Cuando la LM emplea la expresión «que sirva para distinguir» encierra un significado muy relacionado con el sistema de nacimiento de la marca, toda vez que desde su registro, la marca debe servir para identificar productos o servicios. Por este motivo, la LM limita el acceso al Registro los signos que desde un principio no tienen aptitud diferenciadora. Así sucede con los signos genéricos o descriptivos. Por otro lado, la citada expresión, deja abierta la posibilidad de que ciertos signos prima facie escriptivos, sin aptitud diferenciadora, puedan convertirse en signos distintivos, tal y como se contempla en el artículo 11.2. LM. Es más, la aptitud diferenciadora debe existir en todo momento porque si se pierde esta capacidad, de suerte que la marca se «vulgariza», la Ley sanciona al titular de la marca con la caducidad de la marca, que se solicita a instancia de parte (art. 53.b. LM).

c) Identifica productos o servicios

El signo o medio que constituye la marca no puede funcionar por sí solo; necesita vincularse a los productos para los cuales se ha registrado. Pero esta vinculación no es suficiente. Además precisa que sea captada por los consumidores a través del uso que efectúe el...

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