Las otras manifestaciones de la teoría: una aplicación infundada

Abogados Civil

Resumen

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I. La teoría como factor de lucha contra la huida del derecho administrativo: un paliativo inútil e improcedente.- A) La teoría como medio de someter al control de la jurisdicción contencioso-administrativa la decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas: un remedio doctrinal inútil.- 1. La decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas como "acto separable": principio y consecuencias.- 2. Nuestra crítica: sobre la inutilidad de la teoría.- B) La teoría como medio de "(re)publificar" la contratación de ciertas sociedades mercantiles públicas: un "paliativo insuficiente, contradictorio, inapropiado y perturbador" a la privatización de actividades propias de los poderes públicos.-1. A la "búsqueda, caza y captura" de los "actos separables" en la contratación de ciertas sociedades mercantiles públicas.- 2. Nuestra crítica.- a) Su planteamiento.- a') Una premisa inequívoca: la naturaleza privada de los contratos celebrados por sociedades mercantiles públicas y la inexistencia de "actos separables".- b') Una consecuencia: la incompetencia natural de la jurisdicción contencioso-administrativa.- c') Recapitulación.- b) Necesidad de abordar la problemática de fondo desde otra perspectiva: hacia una redefinición del papel legítimo de las sociedades mercantiles públicas.- II. La teoría como instrumento de fiscalización de los actos políticos: radiografía de una confusión jurisprudencial.- A) La STS de 30 de julio de 1987 relativa al asunto de la fijación de la sede de la Junta de Castilla y León: un avance en el control jurisdiccional de los actos políticos....- B)... amancillado por la confusión entre los "actos separables" y los "elementos reglados" de un acto.

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Extracto

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Las otras manifestaciones de la teoría: una aplicación infundada

Tal y como hemos indicado al principio de la presente parte, en el ordenamiento español, al igual que en el Derecho francés, la teoría de los "actos sepa-rabies" se ha extendido más allá del campo de la contratación pública. En particular, dicha teoría ha ido consagrándose en algunos pronunciamientos doctrinales, jurisprudenciales o legales -sin fundamento alguno (tendremos ocasión de demostrarlo)- como un factor de lucha contra la huida del Derecho administrativo (I) y como un instrumento de fiscalización de los actos políticos (II)202.

I. La teoría como factor de lucha contra la huida del Derecho administrativo: un paliativo inútil e improcedente

Como expresa Sebastián Martín-Retortillo Baquer, "el centro de las discusiones temáticas más apasionadas que en relación con el Derecho administrativo se formulan, se refiere de modo muy especial a aquellos problemas que se derivan de la circunstancia de que la Administración pública use para el cumplimiento de sus fines tanto de un derecho suyo, que le es propio, como del Derecho privado y de las instituciones que éste ha elaborado"203. Según dicho autor, afrontar y contrarrestar ese proceso gráficamente descrito como la "evasión"204 o "huida hacia el Derecho privado"205 constituye tal vez el reto más importante que nuestra disciplina plantea206. Pues bien, entre los diversos instrumentos susceptibles de ser utilizados, la teoría de los "actos separables" parece revestir un papel privilegiado. Más precisamente, un amplio sector de la doctrina, así como algunas normas, le atribuyen una doble utilidad: por un lado, la de facilitar el control por la jurisdicción contencioso-administrativa de la decisión de creación de la fórmula organizativa más adaptada a dicho proceso de huida -la fórmula societaria- (A), y, por otro lado, la de abrir la puerta a la "(re)publificación" de la contratación de estos entes privados (B)207.

Pero como vamos a poder comprobar, desde ambas perspectivas, al igual que en materia de contratos públicos, el recurso a la teoría de los "actos separables" es respectivamente inútil e improcedente.

A) La teoría como medio de someter al control de la jurisdicción contencioso-administrativa la decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas: un remedio doctrinal inútil

1. La decisión de creación de las sociedades mercantiles públicas como "acto separable": principio y consecuencias

Retomando el hilo de las palabras de Sebastián Martín-Retortillo Baquer que acaban de transcribirse, podemos observar como los poderes públicos, con la excusa de alcanzar mayor eficacia, tienen cada vez más tendencia a crear empresas públicas con forma jurídico-privada de sociedad mercantil -anónima, en principio- en numerosos sectores de la vida económica: telecomunicaciones, transportes, energía, infraestructuras, etc.208 La voluntad subyacente a esta praxis es la de poner a disposición de la Administración unos medios instrumentales que, situándose en principio en la esfera del ordenamiento privado, se sustraen de las trabas, rigideces y formalismos que no son sino la consecuencia ineludible de la aplicación del Derecho público209.

Pues bien, una parte de la doctrina define la decisión (o autorización) de creación de dichos entes instrumentales en mano pública ("in óffentlicher Hand"; "di mano pubblica"210) como un "acto separable" del "procedimiento jurídico privado de constitución efectiva"211, es decir, esencialmente, de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (como acto de Derecho privado)212. La razón alegada es que esta decisión constituye un acto de la Administración pública -más precisamente, del Consejo de Ministros (artículo 6.3 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General Presupuestaria213) o del correspondiente Conse-jo de Gobierno autonómico214- y el objetivo perseguido es el de someter dicho acto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, como medio de fiscalizar la legalidad del procedimiento de constitución efectiva de la entidad215.

Las reflexiones que dedica a esta problemática Montoya Martín ilustran con toda claridad la línea argumental que acaba de exponerse: "los actos de creación y de dirección de la gestión de un ente de la Administración, por más que actúe ad extra sometido al Derecho privado, son actos administrativos de la Administración matriz de tutela. La Administración matriz sí está plenamente sujeta al Derecho administrativo, siendo por ende sus actos fiscalizables ante la jurisdicción contendoscadministrativa"216. En la misma línea, Malaket i García explica que "De acuerdo con la teoría del acto separable, la decisión de crear una sodedad puede ser objeto de control por la jurisdicción contendoso-administrativa; ...

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