Manejo integrado del recurso hidrico en la nueva Ley del Recurso Hidrico de Costa Rica
| Autor | MSc. Mario Peña Chacon |
| Cargo | Consultor Legal Ambiental |
MSc. Mario Peña Chacon 1
- "Las futuras generaciones no nos perdonarán por haber malgastado su última oportunidad y su última oportunidad es hoy"
Jacques Yves Cousteau, 1992.
Según el II Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el mundo, el planeta Tierra cuenta con mil cuatrocientos millones de kilómetros cúbicos de agua, de los cuales el 97.5% corresponde a agua salada. Del 2.5% restante de agua dulce, 68.7% corresponde a agua inaccesible congelada en los polos, el 30.1% se encuentra en el subsuelo, y únicamente el 0.4% proviene de ríos, lagos y de la atmósfera. Entre el 25% y 40% del agua potable que consume el mundo proviene del subsuelo.
El agua dulce del planeta está distribuida de forma irregular. Actualmente el continente asiático alberga el 60% de la población mundial y dispone sólo del 30% de los recursos hídricos del planeta, mientras que América del Sur alberga el 6% de la población mundial y disfruta del 26% de los recursos hídricos del mundo.
En el mundo mil millones de personas (20%) no tienen acceso al agua potable y dos mil seiscientos millones (40%) carecen de instalaciones de saneamiento básicas. Se calcula que para el año 2025, cerca de cinco mil quinientos millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre cinco y diez millones de personas en el mundo por uso de agua no tratada. Sólo en el año 2002, murieron más de tres millones de personas por causa de diarreas y el paludismo, de ellos el 90% eran menores de cinco años.
Se estima que el 40% de la población mundial vive en zonas vulnerables a inundaciones y a la elevación del nivel del mar. Por si fuera poco, el deshielo de los glaciales es acelerado y muchos de ellos ubicados en el Asia Central podrían desaparecer para el año 2100, lo que afectaría negativamente la vida en la región.
Las mujeres de los países en vías de desarrollo son las más afectadas por la escasez de agua. En África y Asia, muchas de ellas juegan un rol fundamental en el transporte del líquido.
Mientras la tasa de crecimiento demográfico se ha duplicado durante el último siglo, el consumo de agua se ha multiplicado por seis. Para el año 2030, se estima que la demanda por el preciado líquido aumentará en un 60%.
Latinoamérica no escapa de tan triste realidad, según el informe realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA-2003, América Latina pierde mil millones de dólares anuales por la degradación de suelos, ha perdido más de cincuenta millones de hectáreas de bosques en los últimos treinta años, y más de setenta millones de sus habitantes no tienen acceso a agua potable. En la región centroamericana la disponibilidad de agua potable per cápita bajó un 62% en los últimos cincuenta años, dos de cada cinco personas no cuentan con acceso a líquido potable, y sólo un tercio posee conexión.
Costa Rica cuenta con uno de los índices más altos respecto a cobertura de agua para consumo humano de un 97.4%, de la cual, el 93,2% se recibe por cañería o por acueducto, y el 4% restante proviene de pozos particulares o fuentes públicas. A pesar de lo anterior, únicamente el 3% de los efluentes producidos en el país son tratados y tan sólo el 5% del sector industrial cuenta con sistemas de tratamiento de aguas residuales, diariamente cerca de doscientos cincuenta mil metros cúbicos de aguas residuales son vertidos en el Río Virilla ubicado en el Gran Área Metropolitana.
La crisis hídrica, es consecuencia directa de la inexistencia de una verdadera y efectiva política ambiental global que permita la conservación y preservación del recurso hídrico, así como de los elementos esenciales para su mantenimiento como lo son bosques y suelos. También es producto de la corrupción, la falta de instituciones eficientes y la inercia burocrática.
Con el fin de corregir los errores del pasado que permitieron la pérdida y menoscabo de una gran parte del recurso hídrico disponible, la Asociación Mundial del Agua, durante la celebración del II Foro Mundial del Agua de la Haya en el año 2000 realizó el lanzamiento de el paradigma denominado "Manejo Integrado de los Recursos Hídrico"2, como una propuesta para mejorar el estado actual de la gestión del recurso hídrico y anticipar la posibilidad de una crisis mundial por escasez de agua en los próximos años.
En cumplimiento de los esquemas y principios desarrollados en la propuesta MIRH y los Objetivos del Milenio (ODM), Costa Rica realiza una serie de cambios en su legislación ambiental hídrica, con el fin de reconocer el valor estratégico del recurso hídrico, tanto desde un punto de vista ambiental como económico y social, todo dentro de un enfoque ecosistémico.
A raíz de lo anterior, en el año dos mil dos, el Poder Ejecutivo promulgó el decreto ejecutivo número 30480-MINAE denominado "Principios que regirán la política nacional en materia de gestión de recursos hídricos", un año después promulgó el decreto ejecutivo número: 31176-MINAE "Reglamento de creación del Canon Ambiental por Vertidos, en enero del 2006 promulgó el decreto ejecutivo 32868-MINAE "Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas", y actualmente se encuentra en discusión dentro de la corriente legislativa la nueva ley del Recurso Hídrico3, esta última objeto del presente ensayo.
La propuesta (MIRH) nace en el año 2000 durante la celebración del II Foro Mundial del Agua, y es definida como "un proceso que promueve el manejo y desarrollo coordinado del agua, la tierra y los recursos relacionados, con el fin de maximizar el bienestar social y económico resultante de manera equitativa sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales"4.
Su objetivo primordial es ofrecer una propuesta que llegue a cambiar radicalmente los cánones actuales de la gestión hídrica a nivel mundial, y con ello anticiparse a una futura crisis mundial por escasez, garantizando el acceso al recurso hídrico tanto a las generaciones actuales como a las futuras.
La propuesta MIRH se encuentra basada en los principios de la Declaración de Dublín (Dublín 1992)5 difundidos por diversos eventos como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), Diálogos Interamericanos del Agua (Miami, 1993, Buenos Aires, 1996, Panamá 1999 y Folz Iguazú 2001), la Conferencia sobre Evaluación y Manejo de los Recursos Hídricos en América Latina y el Caribe (San José 1996) y en diversos eventos regionales (Parlacen, Guatemala 1994)6
Principios de la Declaración de Dublín:
- Principio Uno: El Agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
- Principio Dos: El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles.
- Principio Tres: La mujer desempeña una papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y la protección del agua.
- Principio Cuatro: El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico.
La propuesta MIRH rompe con el esquema tradicional sectorial de la gestión del recurso hídrico mediante la incorporación de los factores ambientales, sociales y económicos para la consecución de un verdadero manejo integral en consonancia con los principios integrantes del Desarrollo Sostenible7. Por ello incorpora en la gestión del recurso hídrico los factores de conservación, preservación y restauración, así como la participación ciudadana.
En lo social establece el acceso al agua para satisfacer la sed y producir alimentos de autoconsumo como un derecho humano8, se enfila en los principios de equidad e igualdad a la hora de establecer el acceso y distribución del recurso hídrico, y por último, da prioridad a la participación ciudadana en el manejo y la gestión del recurso.
En lo económico la propuesta se basa en la eficiencia, reconociendo el valor intrínseco del agua como recurso natural, a la vez reconoce el valor ambiental del recurso como un elemento esencial para la sostenibilidad de la vida en la biosfera, así como el valor individual y social del mismo.
En lo ambiental la propuesta se basa en la sostenibilidad, lo anterior implica el reconocimiento del criterio del uso sustentable del recurso a favor de los derechos de las generaciones actuales y futuras; reconoce al agua como un elemento constitutivo del ciclo hidrológico y a éste último como parte integrante del medio ambiente. Por último propone a las cuencas y vertientes como las unidades de planificación y administración del recurso hídrico.
Por su parte, los Objetivos del Milenio (ODM) también promueven la gestión integrada de los recursos hídricos a fin de optimizar el bienestar económico y social, sin poner en peligro la sostenibilidad a largo plazo de los sistemas ambientales. Sus características destacadas, como se consagró en los Principios de Dublín, son aplicables no solo al manejo del agua como un recurso, sino también a su utilización para dichos propósitos como suministro de agua, para uso doméstico y servicios de saneamiento, irrigación, generación de energía y sostenibilidad ambiental.9
Mediante un proceso de discusión nacional iniciado en el año 2001 y facilitado por la Fundación CR-USA10 con la colaboración de múltiples organizaciones estatales y no gubernamentales, se identificaron los principales problemas relacionados con la gestión del recurso hídrico, se fijaron metas y se establecieron propuestas de soluciones con el fin de aminorar los posibles efectos que acarrearía la escasez del recurso agua en el futuro11.
Como principales problemas relacionados con la gestión del recurso hídrico se identificaron los siguientes:
- El recurso hídrico es sub-valorado desde el punto de vista económico.
- No existe una política de planificación y manejo integrado de los Recursos Hídricos.
- Falta de aplicación y actualización de la legislación relacionada con los Recursos Hídricos.
- El manejo y protección del Recurso Hídrico tiene baja prioridad política y existe poca sensibilidad pública.
- Faltan consideraciones ambientales en el manejo del agua.
- Los programas existentes para la generación, el manejo y el acceso a la información resultan insuficientes.
- Falta una vinculación explícita entre las iniciativas de ordenamiento territorial y el manejo de los recursos hídricos.
Conciente de dicha problemática, a partir del año 2002, Costa Rica impulsó una serie de cambios dentro de su legislación ambiental hídrica, con el fin de reconocer el valor estratégico del recurso hídrico dentro de un punto de vista ambiental, económico y social, todo dentro de un enfoque ecosistémico.
Como parte de giro en la política hídrica se encuentra la promulgación de los decretos ejecutivos: 30480-MINAE "Principios que regirán la política nacional en materia de gestión de recursos hídricos", número: 31176-MINAE "Reglamento de creación del Canon Ambiental por Vertidos, decreto ejecutivo 32868-MINAE "Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas" y actualmente se encuentra en discusión dentro de la corriente legislativa la nueva ley del Recurso Hídrico objeto de este ensayo.
El proyecto legislativo denominado Ley del Recurso Hídrico nace como la respuesta legislativa a la problemática actual que vive Costa Rica respecto al aprovechamiento, conservación y manejo de los recursos hidráulicos. El proyecto de ley es parte de una nueva visión estatal en el manejo de los recursos hídricos con un enfoque ecosistémico, y pretende incorporar los principios del Manejo Integrado del Recurso Hídrico, los Principios de Dublín y los Objetivos del Milenio. A continuación se procede a analizar los principales aspectos desarrollados por la nueva normativa.
El proyecto de estudio viene a ratificar y ampliar lo ya establecido por los numerales 1 y 2 de la Ley de Aguas12 de Costa Rica, el numeral 4 del Código de Minería13, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente14 y por el artículo 1.3 del Decreto ejecutivo número 3048015, en cuanto a que la totalidad de las aguas son propiedad estatal, y por ende, de dominio público.
De esta forma, todas las aguas, indistintamente de su estado físico, químico, o biológico, que se encuentren comprendidas dentro del territorio nacional, sean estas fluviales, terrestres, lacustre, marítimas, subterráneas y atmosféricas, utilizadas o servidas, y cualquier otras comprendidas dentro del territorio nacional, continental e insular, el subsuelo, la plataforma continental submarina, el mar territorial y el espacio aéreo de la nación, son propiedad del Estado16.
De igual forma, se establece la demanialidad de las fuerzas asociadas que se obtengan de las aguas17; los vasos de los lagos; lagunas; esteros; humedales; cauces y desembocadura de las corrientes, permanentes o intermitentes; canales artificiales de drenaje y canales de aprovechamiento de aguas cuando sean aprovechados en beneficio colectivo; de las tierras que circunden las nacientes, sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; la zona forestal que protege o debe proteger las áreas de recarga acuífera, así como las que dan asiento a fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas; playas y zonas marítimas18.
Es importante aclarar que por su naturaleza demanial, el recurso hídrico goza de especial protección, de manera que no es susceptible de ser apropiado por particulares y ni siquiera por la Administración Pública. Su protección y administración corresponde al Estado en nombre de la Nación, lo cual lo realiza por medio del Ministerio de Ambiente y Energía como órgano rector en la gestión de los recursos hídricos del país, correspondiéndole el disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia.19
Como bien de dominio público, el aprovechamiento de las aguas del Estado costarricense, puede ser objeto de explotación racional por parte de el Estado o por los particulares de acuerdo con la ley, o mediante la figura de la concesión y la del permiso de uso, otorgadas por tiempo determinado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Goza además, de la prerrogativa de ser un recurso inembargable, imprescriptible e inalienable20, y su explotación se puede dar, siempre y cuando se garantice a todos los habitantes, el derecho a una calidad de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado21.
El Estado tiene el deber irrenunciable de velar por la existencia del recurso hídrico, su protección, conservación, acceso universal, eficiente manejo y valoración justa.22
En la actualidad, en materia de aguas, existen una serie de competencias compartidas entre distintas instituciones gubernamentales tanto centralizadas como descentralizadas, como lo son: el Ministerio de Salud, Ministerio de Ambiente y Energía, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Planificación, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura, Instituto Costarricense de Electricidad, Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Mitigación de Emergencias, Secretaría Técnica Nacional Ambiental y las corporaciones Municipales. A raíz de lo anterior, ha existido durante los últimos años, un traslape de competencias que ha tenido como consecuencia directa e inmediata, una pésima gestión del recurso hídrico, y por consiguiente su afectación y degradación.
Conciente de tal problemática, el legislador costarricense por medio del proyecto de estudio, pretende reorganizar ese conjunto de competencias administrativas, con el fin de obtener una gestión del recurso hídrico que no se vea afectada por la inoperancia burocrática. De conformidad con lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Energía será el órgano rector del recurso hídrico con potestades de dirección.23
El proyecto establece la creación de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como un órgano técnico de gestión institucional del Ministerio de Ambiente y Energía, desconcentrado en grado máximo y con personalidad jurídica instrumental para administrar el patrimonio que el proyecto de ley del Recurso Hídrico le otorga.24. Su director será nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por la Asamblea Legislativa y ostentará el cargo por cinco años25.
Entre otras, el proyecto de ley otorga a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico las siguientes funciones: Elaborar, proponer e implementar el proyecto de Plan Nacional Hídrico, la propuesta de Política Nacional de Recursos Hídricos y las Estrategias Nacionales relacionadas; realizar el balance hídrico nacional quinquenal; emitir recomendaciones sobre manejo sostenible del recurso hídrico dentro de los instrumentos de planificación del ordenamiento territorial; elaborar, proponer, aplicar y dar seguimiento a los reglamentos técnicos de calidad y clasificación de los cuerpos de agua; delimitar las áreas de recarga acuífera y las de protección del recurso; formular la declaración de alta vulnerabilidad en las áreas de recarga acuífera que así lo ameriten; mantener, operar y actualizar el Registro de Aprovechamiento de Aguas y de los Cauces; otorgar o denegar, regular las concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento del recurso hídrico y resolver las oposiciones; revocar, modificar y prorrogar las concesiones, así como autorizar traspasos; cobrar el monto de los diversos cánones; resolver conflictos que surjan en materia de aguas; resolver las solicitudes de drenaje, modificación de cauces y de perforación de terrenos para la exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas; crear un sistema unificado de información hídrica; realizar la declaratoria de Caudal Ambiental y Déficit Temporal del recurso; aplicar las sanciones administrativas; asumir las funciones que ostentaba en cuanto a aguas subterráneas el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, así como el control de la contaminación por vertidos del agua que ostentaba el Ministerio de Salud26.
El proyecto de ley del Recurso Hídrico, crea el Consejo Nacional del Recurso Hídrico, adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, como espacio de deliberación, concertación y coordinación entre el Poder Ejecutivo, las instituciones descentralizadas y los sectores sociales vinculados al recurso hídrico, el cual tiene como función asesorar, vigilar, y emitir recomendaciones sobre las políticas y las estrategias nacionales al Rector del Recurso Hídrico27.
El Consejo se encuentra integrado por los siguientes miembros: Ministro de Ambiente y Energía, Ministro de Salud, Ministro de Agricultura y Ganadería, Ministro de Planificación, presidente ejecutivo del Instituto Costarricense de Turismo, presidente ejecutivo del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura, presidente ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, presidente ejecutivo del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados, presidente ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, director del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, director nacional de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Mitigación de Emergencias, un representante de las Municipalidades designado por la Unión de Gobiernos Locales, un representante del Consejo Nacional de Rectores, un representante de los sectores: agrícola, industrial, ambiental, comunal, asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados sanitarios y del sector energía28.
Con el fin de asesorar tanto a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como al Consejo Nacional del Recurso Hídrico, la ley crea un Comité Técnico del Recurso Hídrico, integrado por personal técnico de las instituciones del Estado vinculadas a la gestión del agua29.
En cada unidad hidrográfica30 se instalará un Organismo de Cuenca de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, al cual le corresponderá la elaboración del Plan Hídrico Regional de su respectiva unidad hidrográfica, y la ejecución de los fondos provenientes del canon por vertidos31.
Cada unidad hidrográfica contará con un Consejo de Cuenca, el cual será un órgano de participación intersectorial que velará por el adecuado funcionamiento del Organismo de Cuenca. Los Consejos estarán integrados por representantes de las Municipalidades y Áreas de Conservación territorialmente competentes en la unidad hidrográfica, así como representante del sector académico, de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios, organizaciones ambientalistas, comunales y productivas. Como funciones el Consejo de Cuenca ostenta las siguientes: conocer y aprobar el orden jerárquico de usos del recurso hídrico de previo a la aprobación del Plan Hídrico Regional; aprobar o improbar el proyecto de Plan Hídrico Regional; pronunciarse de manera fundamentada sobre las solicitudes de autorizaciones, concesiones o permisos de uso del recurso hídrico; solicitar la revocatoria o modificación de los aprovechamientos autorizados cuando se vean amenazados otros usos definidos como prioritarios; fiscalizar la actividad de autoridades competentes en la protección del recurso hídrico; promover la participación activa de la población en el resguardo del recurso hídrico; supervisar la ejecución de fondos provenientes del cobro del canon ambiental por vertidos32.
Siguiendo la doctrina internacional, así como la línea de pensamiento ya desarrollada en el Decreto ejecutivo número 30480-MINAE,33 el proyecto de comentario eleva a categoría de derecho humano el acceso al agua en condiciones de cantidad y calidad adecuadas, considerando al recurso indispensable para satisfacer las necesidades básicas del ser humano34.
Tomando como parámetro el Principio Uno de la Declaración de Dublín, el proyecto de ley del Recurso Hídrico deja plasmado en su texto el hecho que el agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente35.
Se establece una serie de usos múltiples del recurso hídrico, dándole prioridad a su utilización para consumo humano, en armonía con la satisfacción de las necesidades del ecosistema como garante de la sostenibilidad del recurso36. Los usos múltiples del recurso se encuentran plasmados en numeral 46 del proyecto de estudio dentro de los que se encuentran: la utilización de las aguas superficiales en forma artesanal, para beber, lavar ropa, bañarse, y abrevar o bañar caballerías y ganado, todo lo anterior sin necesidad de una concesión o un permiso de uso, siempre y cuando no produzcan una alteración a la calidad de las aguas, y éstas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas.
La connotación del agua como derecho humano ha sido tema de discusión por parte de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual en el voto 2004-1923 pronunció"... El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derecho humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitat de la flora y la fauna y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida - "sin agua no hay vida posible" afirma la Carta del Agua aprobada por le Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968 -, a la salud de las personas - indispensable para alimento, bebida e higiene - (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociada al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones...."
El manejo del recurso hídrico no puede ser aislado de los ecosistemas que le brindan soporte. Por ello, el proyecto de estudio establece un nuevo enfoque de gestión de carácter ecosistémico, disponiendo que el manejo del mismo se realizará considerando su relación con los ecosistemas de soporte dentro de las cuencas hidrográficas, con el fin de asegurar su disponibilidad en calidad y cantidad.
La gestión, las condiciones y los requisitos de acceso al recurso hídrico se regirá por los principios de universalidad, sostenibilidad, eficiencia, equidad y solidaridad social e intergeneracional37.
La cuenca38 constituye la unidad de planificación y de gestión del recurso. La gestión en la cuenca será integral, descentralizada y participativa39.
La planificación hídrica debe contemplar el manejo integral del recurso hídrico con un enfoque de cuenca hidrográfica que propicie el aprovechamiento racional y sostenible, la conservación, protección y recuperación del recurso agua, sus cauces y ecosistemas40.
La planificación se hará de forma tal que permita satisfacer las demandas actuales y futuras a partir de la oferta potencial, armonizando el desarrollo nacional, regional y sectorial, procurando optimizar la disponibilidad del recurso en cantidad y calidad y racionalizando su uso en armonía con el ambiente41.
Dentro de este nuevo enfoque de gestión, la planificación debe contemplar en forma integral el recurso hídrico en todas sus manifestaciones, superficial, subterráneo y atmosférico, para ello es de rigor valorar y respetar el ciclo hidrológico y los ecosistemas, con el fin de asegurar la calidad y disponibilidad del recurso42.
El proyecto de estudio propone varios instrumentos de planificación hídrica. Por una parte establece el Balance Hídrico Nacional que consiste en la determinación de la disponibilidad de las aguas estadísticamente esperada respecto a la demanda total planeada. Deberá elaborarse quinquenalmente para lo cual es indispensable el monitoreo del recurso hídrico atmosférico y continental en todo el territorio nacional, insumo base para la determinación de la oferta hídrica nacional, así como la demanda nacional y regional43.
El Plan Hídrico Nacional es otro instrumento de planificación creado por el proyecto de ley, y es catalogado como el de más alta jerarquía y es el marco de acción para la planificación y gestión integrada del agua. Este instrumento se revisará cada cinco años, y su propuesta deberá ser publicada en el Diario Oficial La Gaceta y en uno de los medio de comunicación escrita de circulación nacional, con el fin que los usuarios del agua presenten observaciones pertinentes, todo en aplicación del principio de participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales que afecten e recurso hídrico contemplado en el principio dos de la Declaración de Dublín44.
Los Planes Hídricos Regionales serán el marco de acción para la planificación y gestión integrada en cada unidad hidrográfica45. Será elaborado por el Organismo de Cuenca y aprobado por el Consejo de Cuenca atendiendo los lineamientos esbozados por el Plan Hídrico Nacional, los cuales serán analizados cada quince años en función del comportamiento del Balance Hídrico Nacional. Estos planes deberán contener los siguientes aspectos:
-
Balance Hídrico de la Unidad Hidrográfica.
-
Descripción General de las características biofísicas y antrópicas.
-
Criterios de prioridad y compatibilidad de usos de acuerdo con el orden jerárquico de usos dispuestos en esta ley, en el plan Hídrico Nacional y el definido en cada Unidad Hidrográfica.
-
Asignación de recursos para demandas actuales y futuras así como para la conservación y recuperación del medio natural.
Al igual que lo dispuesto para el Plan Hídrico Nacional, la propuesta de los Planes Hídricos Regionales debe publicarse en el Diario Oficial, así como en un diario de circulación nacional para las respectivas observaciones de los interesados.
Por último, otro instrumento de gestión y planificación lo es la Clasificación Nacional de los Cuerpos de Agua, mismo que consiste en la clasificación de las aguas superficiales de acuerdo a su calidad físico, química y biológica46.
Los fenómenos naturales extraordinarios deberán ser tomados en cuenta a la hora de la toma de acciones estratégicas pertinentes47.
El artículo 2 inciso h) del proyecto en estudio establece como prioritario el uso del agua para consumo humano, en armonía con la satisfacción de las necesidades del ecosistema como garante de la sostenibilidad del recurso.
Por su parte el numeral 46 del mismo cuerpo legal expone un listado de usos para el recurso hídrico: abastecimiento de población, uso doméstico, riego para usos agropecuarios, riego para usos no agropecuarios, hidroeléctrico, desarrollo de la fuerza hidráulica, turismo, agroindustrial, acuicultura, industriales, recreativos, transporte y otros.
Los Planes Hídricos Regionales, respetando lo establecido en el Plan Hídrico Nacional, definirán un orden jerárquico de prioridades de aprovechamiento de los recursos hídricos en cada unidad hidrográfica, prevaleciendo siempre el uso para consumo humano y respetando las necesidades del ecosistema como garante de la sostenibilidad del recurso48.
En el nuevo enfoque ecosistémico del manejo integrado del recurso hídrico, toma especial relevancia el tema de los caudales ambientales como garantes de la sostenibilidad del recurso hídrico49.
Por caudal ambiental se debe entender "El régimen hídrico que se establece en un río, humedal o zona costera para sustentar ecosistemas y sus beneficios donde hay empleos del agua que compiten entre si y donde los caudales están regulados. Debe distinguirse entre la cantidad de agua que se necesita para sustentar un ecosistema en su estado cercano a prístino, y la que podría eventualmente asignarse al mismo luego de un proceso de evaluación ambiental, social y económica. Es último recibe el nombre de caudal ambiental, y será un caudal que sustente el ecosistema en un estado menos que prístino."50
El proyecto de ley de estudio define caudal como "aquel no derivable de una fuente producto de la particularidad hidrográfica de cada región, de tal forma que garantice un flujo mínimo continuo y permanente, que permita, aguas abajo de todo aprovechamiento a lo largo del cauce, una estabilidad del ecosistema y satisfacer la necesidad de usos comunes"51
La forma de regular los caudales es por medio infraestructura como diques y presas, o bien, por cambios en las políticas y derechos de asignación de aguas.
La importancia de los caudales ambientales radica en que los mismos contribuyen en forma sustancial a la salud de los distintos ecosistemas. Suprimirle a un río o a un acuífero estos caudales no sólo daña el ecosistema acuático, sino que también amenaza a las personas y comunidades que dependen del mismo. En el caso más extremo, la ausencia a largo plazo de caudales pone en riesgo la existencia misma de ecosistemas dependientes, y por tanto, las vidas, los medios de subsistencia y la seguridad de comunidades e industrias río abajo. La ausencia de caudales ambientales pone en riesgo la existencia misma de ecosistemas, personas y economías52.
El proyecto en estudio establece como caso excepcional cuando un caudal no supere el volumen mínimo para la subsistencia del ecosistema, la "Declaratoria de Caudal Ambiental" por parte del organismo rector en la materia, lo cual implica el carácter de no uso del recurso, suspendiendo de inmediato los aprovechamientos previamente otorgados, con excepción del uso para abastecimiento de población53.
Para el supuesto que el órgano competente haya corroborado técnicamente la disminución atípica de la disponibilidad del recurso, valorando las condiciones meteorológicas, hidrológicas, hidrogeológicas, agrícolas geográficas, sociales y económicas, queda facultada para reducir los caudales asignados por medio de una "Declaratoria de Déficit Temporal del Recurso Hídrico", a fin de garantizar el aprovechamiento proporcional a todos los usuarios, respetando el siguiente orden de usuarios: 1) abastecimiento de población, 2) otros servicios públicos esenciales, 3) todos los demás usos serán reducidos a prorrata, hasta que se solucione la situación54.
Ni la Declaratoria de Caudal, ni la Declaratoria de Déficit Temporal del Recurso Hídrico conllevan ninguna responsabilidad civil para el Estado, quien no responderá en ningún caso por la falta o la disminución de los caudales55. Serán el reglamento de la ley del Recurso Hídrico el que desarrolle el cuadro regulatorio de todo lo relacionado con los caudales ecológicos.
El principio 2 de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano señala que los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna, y especialmente muestras significativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga.
El proyecto de estudio establece que las acciones de toma de decisiones y gestión relacionadas con el agua y el ciclo hidrológico, deberán orientarse a procurar el menor daño posible al recurso; todas las actividades humanas en torno al recurso hídrico deben basarse en las mejores prácticas y la mejor tecnología posible para prevenir la contaminación de ríos, riachuelos, quebradas, nacientes, acuíferos y otros cuerpos de agua, y evitar el desperdicio del recurso. Cuando exista riesgo de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente humano y natural56.
Sobre el tema de la prevención en el manejo del recurso hídrico, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica mediante el voto 2004-1923 expuso lo siguiente "... La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible - o una duda al respecto, - se debe adoptar una medida de precaución e inclusive si ve posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente..... Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente".
La planificación es fundamental para prevenir el daño en el recurso y asegurar su disponibilidad a las siguientes generaciones57. La herramienta por excelencia para la prevención de los recursos naturales lo son las Evaluaciones de Impacto Ambiental, las cuales de conformidad con el numeral 137 del proyecto de estudio, deberán contar previo a su aprobación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, con el criterio técnico correspondiente de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, órgano rector en materia de aguas. Serán sometidas a EIA aquellas actividades extractivas o productivas de bienes o servicios que tengan un impacto directo o indirecto sobre el recurso hídrico y sus ecosistemas asociados.
Otra herramienta de planificación que permite anticipar posibles daños al recurso hídrico lo son los Planes de Ordenamiento del Territorio, por ello, el proyecto de estudio establece que la protección del recurso hídrico, los ecosistemas asociados y las áreas de protección son de interés público y tendrán carácter prioritario en cualquier ordenamiento territorial que se realice. Todo plan regulador municipal y otros planes de ordenamiento territorial deberán contemplar dentro de sus disposiciones, las regulaciones referentes a la protección del recurso hídrico y los ecosistemas asociados establecidos por ley58.
Como forma de prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los ecosistemas circundantes, el proyecto de estudio viene a establecer y unificar en una sola normativa las áreas de protección del recurso hídrico. Estas tienen como propósito proteger los cuerpos de agua, sus cauces y sus componentes para asegurar la conservación, recuperación y sostenibilidad en términos de calidad y cantidad. Su cumplimiento constituye una acción prioritaria en la gestión pública y privada del recurso59.
Dentro de las áreas de protección se prohíbe la corta o eliminación de árboles y vegetación, así como cualquier tipo de construcción o actividad, salvo que las mismas tengan como propósito la protección y recuperación del recurso, la realización de las obras para el aprovechamiento del mismo, u otras obras públicas declaradas por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional, para lo cual deberá solicitarse viabilidad ambiental a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental60.
Será área de protección, tanto en zona rural como urbana, las extensiones de terreno que bordeen nacientes permanentes e intermitentes definidas en un área equivalente a un radio de cien metros medidos en la horizontal a partir de la naciente como punto de referencia61, y si la naciente se utiliza para el abastecimiento poblacional ese radio será de doscientos metros de protección.
También es catalogada área de protección, una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidos horizontalmente a ambos lados, en la ribera de los ríos, quebradas o arroyos, permanentes e intermitentes, si el terreno es plano y de cincuenta metros horizontales si el terreno es quebrado. Un área de cincuenta metros medidos horizontalmente en las riberas de los lagos y lagunas naturales y embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones.
Se protege además, las áreas de recarga acuífera y las ubicadas sobre los mantos acuíferos, declarados por la Dirección Nacional del Recurso Hídrico; los veinte metros como mínimo, alrededor de zonas de bosques anegados; la franja de doscientos metros medidos horizontalmente a ambos lados de las riveras de los ríos en las zonas de las rías, medidas a partir de la desembocadura con el mar y hasta donde se marque la línea de influencia de la marea alta; El área que bordeen los pozos en un radio de treinta metros en la zona urbana, cuarenta metros en la zona rural, así como cincuenta metros de comprobada vulnerabilidad. Por último, se declara área de protección mínima los veinte metros alrededor de todos los humedales o manglares del país62.
Las áreas de protección de los ríos y demás fuentes de agua podrán ser ampliadas como área de no construcción por motivos de riesgos o amenazas de inundaciones, desbordamientos o deslizamientos registrados o previsibles, por parte de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Deberán ser incluidas en los planes reguladores como áreas en donde no se podrá construir urbanizaciones, viviendas unifamiliares y multifamiliares, comercios o industrias63.
Las actividades que se pretendan desarrollar en zonas de amortiguamiento colindantes con las áreas de protección, deberán ser evaluadas por el Organismo de Cuenca, el cual se pronunciará sobre los posibles impactos en el recurso hídrico y sus componentes esenciales. En caso de riesgos potenciales por deslizamientos, inundación, sedimentación o contaminación, a juicio de dicha instancia, el interesado deberá presentar para su aprobación un programa de contingencias que incluya medidas preventivas, correctivas o de mitigación, como requisito previo del permiso municipal64.
Los terrenos que cuenten con aguas superficiales y/o subterráneas, o bien áreas de recarga acuífera, en donde se pretendan realizar proyectos de vivienda multifamiliar o asentamientos humanos, programas de parcelación o asentamientos campesinos, como medida preventiva, deben ser evaluados previamente por el Organismo de Cuenca con el fin de dictaminar la importancia de las fuentes como suplidoras o reservas de agua, y la conveniencia o no de tales proyectos. En caso de oposición por parte del Organismo de Cuenca, se da una inversión en la carga de la prueba, siendo el desarrollador del proyecto quien deba demostrar ante la Dirección Nacional del Recurso Hídrico un estudio hidrogeológico en que demuestre que no afectará las fuentes de aguas existentes, ya sea por erosión, sedimentación, contaminación, pérdida de capacidad de infiltración o cualquier otra alteración al recurso hídrico y sus componentes esenciales65.
Como medida de prevención, el proyecto establece la obligación de los entes públicos que posean terrenos en donde existan aguas superficiales, subterráneas o áreas de recarga acuífera, de señalizar y demarcación de las áreas de protección66.
De igual modo, tanto la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, cuentan con la facultad de declarar de utilidad pública y realizar la respectiva expropiación, de los terrenos en donde existan áreas de recarga acuífera que requieran de protección absoluta para asegurar y garantizar el suministro de agua potable para el consumo humano actual o futuro, así como la protección de ecosistemas ligados al recurso hídrico de importancia nacional67.
La Dirección Nacional del Recurso Hídrico cuenta con facultades suficientes para declarar áreas en donde la utilización del recurso debe ser restringida parcial o totalmente, en los siguientes supuesto: acuíferos sobreexplotados bajo condiciones de vulnerabilidad de su capacidad máxima de explotación; áreas susceptibles a la intrusión salina: cuencas en estado de sobreexplotación; áreas de interferencia con otros pozos o tomas de agua para uso poblacional, nacientes de agua y ecosistemas claves que ayuden a la recarga de acuíferos y mantenimiento de la calidad de las aguas superficiales y subterráneas; cualquier área que por razones técnicas sea declarada como área de restricción68.
La Dirección del Recurso Hídrico, a solicitud del interesado, podrá autorizar las obras de desviación, trasvase o modificación de cauces como medida de mitigación y prevención, cuando las circunstancias así lo ameriten. La viabilidad ambiental de esta actividad se debe presentar si así lo requiere la legislación nacional y será otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Por su parte, los particulares propietarios o poseedores de terrenos atravesados o colindantes con ríos, quebradas, arroyos, riachuelos, o aquellos en donde existan manantiales o nacientes, en donde se hubiere eliminado la cobertura arbórea o vegetal, se encuentran obligados a reforestar o permitir la regeneración natural de tales áreas, para lo cual se utilizarán únicamente especies nativas69.
Con el fin de tutelar y prevenir la degradación de las áreas de recarga acuífera el proyecto prohíbe los aprovechamientos forestales y cambios de uso de suelo, la eliminación de la cobertura vegetal, el desarrollo urbanístico, la segregación o fraccionamiento, rellenos sanitarios o botaderos de basura, canteras o tajos, actividades agropecuarias que generen materiales peligrosos o aguas residuales, actividades industriales o agroindustriales que generen materiales peligrosos o aguas residuales, actividades agrícolas y de ganadería intensiva, viveros, gasolineras, así como cualquier actividad que ponga en peligro los recursos hídricos70.
Se exceptúan de tales prohibiciones: la construcción de una vivienda por finca del propietario y otras construcciones necesarias para el uso o servicio de la finca, así como infraestructura necesaria destinada a actividades agroecológicas, sivilcultural o ecoturismo de bajo impacto, siendo que el área construida no podrá superar los dos mil metros cuadrados; las segregaciones de fincas que pretendan unidades con un mínimo por lote de cinco hectáreas, o en divisiones menores cuando el propietario del inmueble se someta voluntariamente al régimen forestal; las actividades industriales, agroindustriales y agropecuarias que cuenten con sistemas de tratamiento de aguas residuales y cumplan con los parámetros de calidad de vertidos y cuenten con estudios de impacto ambiental aprobados; los viveros que no utilicen agroquímicos persistentes de alta toxicidad, según inventario y evaluación por parte del Organismo de Cuenca competente.
Por último, la declaratoria por parte de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico tanto de Caudal Ambiental, como de Déficit Temporal del Recurso Hídrico, ambos supuestos anteriormente expuestos, se constituyen en dos instrumentos novedosos para la prevención y protección de los distintos cuerpos acuáticos.
Todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que viertan efluentes en forma directa o indirecta a un cuerpo receptor requerirán un permiso de vertido otorgado por la Dirección Nacional del Recurso Hídrico71, quien deberá estudiar la solicitud, basándose en la Clasificación Nacional de los Cuerpos de Agua72 y atendiendo a las características del cuerpo receptor, la capacidad de carga, el uso actual y potencial, el caudal ambiental, el efecto acumulado de los vertidos sobre el mismo y la información que cada administrado proporcione, entre otros aspectos importantes. La Dirección se encuentra facultada para limitar el otorgamiento de permisos de vertido en las respectivas cuencas, con el propósito de alcanzar las metas de recuperación de los cuerpos de agua que se establezcan73.
El permiso tendrá una vigencia de tres años y será requisito previo para que la autoridad competente conceda patentes y permisos de funcionamiento74.
El administrado tiene el deber de rendir informes técnicos periódicos a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, los cuales deberán ser refrendados por un profesional especialista en la materia y tendrán carácter de declaración jurada75.
Por su parte, la Dirección Nacional del Recurso Hídrico tendrá el deber de elaborar un informe anual sobre el desempeño ambiental de los distintos generadores de vertidos y sobre el cumplimiento de las metas de recuperación establecidas, el cual deberá ser divulgado en el Diario Oficial La Gaceta y en un medio de comunicación escrita de circulación nacional76.
Los permisos de vertido serán revocados cuando: se incumplan los límites establecidos en las normas técnicas sobre vertidos77; se compruebe descargas no autorizadas; no se cumpla con la presentación de informes técnicos, o se omita información o se presenten reportes no veraces; se descarguen aguas servidas en el alcantarillado pluvial78; no se reporten cambios en los procesos productivos o el aumento en la producción; no se pague el canon correspondiente; exista la posibilidad de graves riesgos a la salud o alteraciones irreversibles a los ecosistemas naturales79.
En todo sistema de alcantarillado sanitario se deberá someter las aguas residuales a un sistema de tratamiento. Es responsabilidad de los entes administradores de los alcantarillados sanitarios que los vertidos que realicen a los cuerpos acuáticos cumplan con las normas técnicas, para lo cual deben contar con el permiso de vertido y cancelar el canon correspondiente80.
Las empresas que brinden el servicio de limpieza de tanques sépticos podrán descargar sus lodos y vertidos a la red de alcantarillado sanitario, cuando esta cuente con los sistemas de tratamiento adecuados para estas descargas. De previo, deberán contar con el permiso del administrador del alcantarillado y haber cancelado la tarifa correspondiente a este servicio. Caso contrario, estarán obligados a darle tratamiento previo a su descarga y a cancelar el canon ambiental por vertidos81.
Las instalaciones agroindustriales e industriales deberán estar provistas de sistemas de tratamiento para impedir que los desechos sólidos o aguas residuales de cualquier tipo dañen el medio ambiente82. La Dirección Nacional del Recurso Hídrico certificará la calidad del agua83.
El Ministerio de Ambiente y Energía por medio de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico promoverá el otorgamiento de los créditos preferenciales a aquellas industrias, sectores industriales o de servicios, que por medio de un acuerdo negociado, códigos de conducta u otros esquemas voluntarios, logren menores niveles de contaminación al realizar el vertido que los establecidos como aceptables en la legislación vigente; igualmente a aquellos que compartan sus experiencias exitosas en la prevención y el uso eficiente del recurso hídrico con otros sectores productivos. Para tal efecto, el Ministerio de Ambiente y Energía podrá otorgar certificados, premios o reconocimientos a las actividades industriales, comerciales o de servicios que cumplan con lo anteriormente expuesto84.
El proyecto de estudio en su artículo 159 establece que constituyen entes generadores de contaminación difusa del recurso hídrico las actividades agropecuarias que se desarrollan en zonas contiguas a fuentes de agua, que utilicen en sus cultivos agroquímicos, productos tóxicos peligrosos o descargas capaces de contaminar las fuentes superficiales o subterráneas de agua, así como aquellas actividades agropecuarias que por sus prácticas de cultivo y topografía del terreno pueden contaminar fuentes superficiales por efectos de la escorrentía y erosión del suelo.
Todo ente de generación de contaminación por fuente difusa tendrá las siguientes obligaciones: Respetar las áreas de protección de las fuentes de agua en las cuales no podrán llevarse a cabo labores de cultivo de productos agrícolas, exceptuándose las plantaciones orgánicas certificadas; reportar al Organismo de Cuenca el inventario de agroquímicos utilizados, dosis, frecuencia y modo de aplicación; realizar muestreos y análisis físico, químico y orgánico en las fuentes de agua y suelos en los que se evalúen las concentraciones de agroquímicos y sedimentos, en caso de ser requerido por el Organismo de Cuenca; instalar sistemas de drenajes y tratamiento de aguas residuales; cumplir con las medidas de prevención o mitigación de impacto ambiental que sean pertinentes; consentir que funcionarios de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico transiten y practiquen inspecciones en el inmueble relacionado con el aprovechamiento85.
El Principio 4 de la Declaración de Dublín dispone que el agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico. Siguiendo esta misma línea, el artículo 1.4 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE establece: "Debe reconocerse el valor económico del agua que procede del costo de administrarla, protegerla y recuperarla para el bienestar de todos. Con esto se defiende una correcta valoración del recurso que se manifieste en conductas de ahorro y protección por parte de los usuarios"
En virtud de este principio, es esencial reconocer ante todo, el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible. La ignorancia en el pasado, del valor económico del agua, ha conducido al derroche y a la utilización de este recurso con efectos perjudiciales para el medio ambiente. La gestión del agua, en su condición de bien económico, es un medio importante para conseguir un aprovechamiento eficaz y equitativo, y de favorecer la conservación y protección de los recursos hídricos.
Por su parte, el principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo expone "Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".
Los cuerpos acuáticos, llámense manantiales, ríos, quebradas, arroyos, lagos, lagunas, marismas embalses, canales, estuarios, mares, manglares, turberas, pantanos, brindan un servicio ambiental, tanto a sujetos privados como a entes públicos, no sólo por ser proveedores del preciado líquido, sino que también por ser receptores de todo tipo de sustancias propias de los procesos productivos, comerciales, industriales, urbanísticas y domésticos. Además, los ecosistemas acuáticos brindan belleza escénica y recreación, tanto al turismo nacional como extranjero. Cada año deportes de aventura como el rafting atrae al país a miles de extranjeros. Es importante señalar que al día de hoy, la principal fuente de ingresos de Costa Rica lo es la industria turística, la cual aprovecha la imagen ecológica del país para atraer turismo e inversión extranjera, los cuales generan beneficios económicos y sociales al país.
Servicios ambientales son aquellos derivados directamente de elementos de la naturaleza y cuyos valores y beneficios pueden ser económicos, ecológicos o socioculturales, y que inciden directamente en la protección y el mejoramiento del medio ambiente, propiciando una mejor calidad de vida de los habitantes.86
Debido a lo anteriormente expuesto, todas las personas físicas o jurídicas que hagan uso y aprovechamiento del agua, deberán pagar su valor mediante el canon de aprovechamiento y el canon ambiental por vertidos, mismos que no son excluyentes entre si.87
Siguiendo el criterio de la doctrina clásica, los "cánones"88 no son "impuestos", siendo el primero una obligación que pesa sobre los que tienen una concesión para usar una dependencia del dominio público, mientras que el impuesto como obligación tributaria es unilateral, pues quien lo paga no recibe beneficio alguno, inmediato y directo proveniente de dicho hecho.
Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: "el canon, como la contraprestación a cargo de un particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, ciertamente escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular en forma clara y directa un beneficio por ello. La rígida previsión de que solamente la Asamblea Legislativa puede establecer impuestos (tributos en general), escapa a la situación del canon, que más bien atañe a una relación jurídica que se crea entre el particular y la administración, que, por lo demás puede cesar en cualquier momento, si motivadamente se encontrare que debe procederse así para cubrir el interés público, diferente del particular en sí mismo".89
Tanto el canon ambiental por vertidos como el de aprovechamiento de aguas, ya han sido puestos en ejecución por medio de sendos decretos ejecutivos emitidos por el Ministerio de Ambiente y Energía, el primero de ellos debió entrar en vigor a inicios del 2005 pero una acción de inconstitucionalidad mantiene suspendido su puesta en marcha; el segundo, de reciente promulgación, ya se encuentra desplegando efectos jurídicos . La nueva ley del Recurso Hídrico vendría a otorgarles rango de ley a ambos instrumentos económicos.
El artículo 33 del proyecto en estudio define al canon de aprovechamiento como la prestación en dinero que deberán pagar todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, para el aprovechamiento como bien y servicio del recurso hídrico superficial o subterráneo y de las fuerzas derivadas de mismo91.
La base imponible del canon estará integrada por dos componentes que serán, valor de uso y el valor de conservación, este último integrado a su vez por dos elementos a saber: el valor de captación y el valor de recuperación92.
El valor de uso se calculará en forma diferenciada según la disponibilidad del recurso, los diversos usos y sus prioridades, la cantidad aprovechada, el valor intrínseco como insumo de producción, su uso como bien de comercio o para prestar un servicio al costo y los costos administrativos y de gestión entre otros.
El valor de conservación se calculará en razón en función al efecto que genera el aprovechamiento específico, la reutilización del recurso y los costos de investigación, protección y recuperación, entre otros, que aseguren la disponibilidad del recurso.
De los fondos provenientes del valor de uso de este canon se deberán cancelar los gastos derivados de la administración fiduciaria, los fondos restantes se invertirán de la siguiente manera: el 65% al cumplimiento de las competencias y funciones de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico y sus Organismos de Cuenca; el 15% a financiar programas de investigación y capacitación sobre el uso eficiente y sostenible, conservación y mejoramiento del recurso hídrico, realizado por dependencias estatales y universidades públicas; un 10% para que el Instituto Meteorológico Nacional amplíe, mantenga y opere la red de observación y recolección de datos hidrometeorológicos como insumo para el manejo integral del recurso hídrico; un 10% a la Secretaría Técnico Nacional Ambiental.93
Por su parte, de los recursos provenientes por concepto del valor de conservación del canon de aprovechamiento, un 60% será destinado al Sistema Nacional de Áreas de Conservación para ser utilizado en la creación, ampliación, protección, conservación y recuperación de áreas silvestres protegidas de importancia para la sostenibilidad y protección del recurso hídrico; y un 40% será destinado al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal para el pago de servicio ambiental de protección y restauración del recurso hídrico. De manera prioritaria estos fondos se destinarán a protección y recuperación de cuencas y microcuencas, áreas de recarga acuífera, protección de nacientes y manos acuíferos.94
El canon ambiental por vertidos se establece como la contraprestación en dinero que deberá pagar todas las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, por la utilización directa o indirecta de los cuerpos de agua para introducir, transportar, diluir y eliminar, los desechos vertidos autorizados que provocan la modificación de la calidad física, química o biológica del agua y por los costos sociales, económicos y ambientales que generan esas cargas contaminantes.96
La base imponible es la carga neta contaminante vertida, calculada conforme a los parámetros de contaminación y el procedimiento establecido en el reglamento de esta ley97. Se estimará una carga presuntiva con base en la mejor información disponible, cuando las personas físicas o jurídicas sujetas al pago de este canon no proporcionen la información requerida por las autoridades correspondientes para el cálculo de la carga contaminantes vertida.98
En aplicación del principio del derecho ambiental de corrección a la fuente99, el proyecto de estudio establece que los recursos provenientes del canon se utilizarán en la unidad hidrográfica que los genera y serán invertidos en: monitoreo de los vertimientos y calidad del agua de los cuerpos receptores de la unidad hidrográfica; costos administrativos de la gestión de cobro del canon; desarrollo de estudios técnicos y sociales dirigidos a la mejora de la calidad del agua y de sus usos; cofinanciar proyectos de alcantarillado sanitario y sistemas de tratamiento de aguas en el ámbito municipal; promover en los sectores industrial, agroindustrial y agropecuario la producción más limpia para el aprovechamiento eficiente del agua y la disminución de cargas contaminantes; financiar sistemas de capacitación para los procesos de reconversión industrial hacia el uso de tecnologías limpias para la reducción de vertidos; hacer del conocimiento público los resultados de la aplicación del canon por vertidos, así como el desempeño ambiental de los entes generadores; educación ambiental y uso racional del recurso.100
El principio del derecho ambiental "quien contamina paga" establece como regla que quien degrade los recursos naturales, en este caso los recursos hídricos, deberá indemnizar los daños y perjuicios que produzca. En el ámbito internacional, este principio encuentra contenido jurídico en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual en su principio 16 dispone "Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales."
Siguiendo la mismos lineamientos ya desarrollados por la Ley Orgánica del Ambiente, así como por la jurisprudencia emanada tanto de la Sala Primera101 como de la Sala Constitucional102 de la Corte Suprema de Justicia, el proyecto de ley de estudio dispone que toda persona, física o jurídica, será civil y solidariamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados al recurso hídrico, así mismo serán solidariamente responsables, los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños103. La responsabilidad por daño o contaminación del agua será de tipo objetivo. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia.104
La valoración del daño ambiental105 será realizada por los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía o por especialistas aportados por organizaciones que protejan intereses difusos. Tal valoración será remitida junto con la denuncia respectiva al Tribunal Ambiental Administrativo106 quien será el órgano competente para imponer sanciones, medidas correctivas, el monto del daño ambiental y la forma en que será pagado.107
Las sanciones en el derecho ambiental pueden ser de carácter civil, administrativo o penal.
Respecto a la sanciones de tipo penal es importante señalar que, debido carácter fragmentario de esta rama del derecho, no todos los bienes o intereses, ya sea sociales o particulares, merecen protección de su parte, sino únicamente los bienes jurídicos fundamentales, esto lleva a entender que no toda conducta lesiva del ambiente merece protección por parte del derecho penal, sino que únicamente las más gravosas y peligrosas.
Es así como, de conformidad con los principios de intervención mínima108, non bis in idem109 y el principio fragmentario, únicamente las conductas absolutamente gravosas para el ambiente merecen una sanción de índole penal. De otra forma, o sea, cuando la conducta no llega a ese rango de peligrosidad, serán otras ramas del derecho las encargadas de imponer las penas.
Sobre las sanciones de tipo administrativo, debe tenerse en cuenta que no existen diferencias cuantitativas ni cualitativas entre los ilícitos penales y los administrativos, se diferencian únicamente por la gravedad de la conducta regulada, como por el órgano encargado de conocer de la infracción y de imponer las penas.
Actualmente, los procedimientos administrativos sancionadores se asimilan a los procesos penales, en el tanto el administrado, al igual que el imputado, goza de todas las garantías constitucionales que otorga el principio fundamental del debido proceso, lo que lleva a concluir que, en cualquiera de ambas vías, es factible aplicar y sancionar los ilícitos ambientales, pues se le garantiza al sujeto investigado el respeto de sus garantías procesales. La experiencia lleva a señalar que en la mayoría de los casos, el derecho administrativo y su esquema de sanciones, serán de mayor efectividad a la hora de prevenir y sancionar conductas lesivas contra el ambiente.
Por lo general, el rol del derecho administrativo en la protección del ambiente se ha supeditado al control, monitoreo, vigilancia y sanción de las actividades que requieren autorización o licencia para poder llevarse a cabo, y que suponen, un peligro para el medio ambiente. Las sanciones impuestas por la Administración en los casos en que exista violación a la normativa administrativa, lo facultan para revocar y suspender la actividad que no se ajusta a derecho, lo que en muchos casos posee una fuerza intimidatoria mayor que cualquier sanción de carácter penal (multa o prisión).
Lo anterior no quiere decir que el rol del derecho penal sea secundario o accesorio del derecho administrativo, sino que su rango de acción se ve supeditado a los casos más gravosos y peligrosos que afecten el medio ambiente, y por otra parte, a reforzar el cumplimiento de la normativa administrativa.
Debido a ello, es posible afirmar que el papel del derecho penal es auxiliar o de apoyo, de las demás ramas del derecho que pretenden la protección del ambiente, ya que tiene la finalidad de asegurar y reforzar el cumplimiento de la normativa de carácter no penal, o sea de la civil, administrativa o constitucional. Tal y como lo afirma Antonio Mateos Rodríguez- Arias "el carácter auxiliar del Derecho Penal, predicable en el campo medio-ambiental, supone que se han aplicado, en primer lugar, medidas administrativas de programación y control, y que éstas han fracasado. La sanción penal tiene como finalidad restaurar un orden de cosas tal y como lo regula el derecho administrativo, pero que éste, con las solas medidas preventivas, no ha sido capaz de mantener, siempre que la gravedad de la infracción se considere merecedora de la sanción penal y no meramente administrativa.".110
Aparte del rol auxiliar del derecho penal, existe la posibilidad que actúe de manera autónoma e independiente, esto cuando se pretenda sancionar actuaciones que violenten de manera peligrosa y grave el equilibrio ecológico, en aplicación del criterio de gravedad propio de la sanción penal.
El derecho administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del Estado que surge a partir del incumplimiento por parte del administrado para con determinados deberes u obligaciones determinados con anterioridad por el mismo ordenamiento jurídico. Partimos del supuesto de que el ordenamiento jurídico le ha otorgado al Estado la tutela y vigilancia del ambiente, y que en principio, los procedimientos administrativos son más rápidos y efectivos que los jurisdiccionales.
Para el autor Eduardo García de Enterría, se entiende por sanción administrativa aquel mal infringido tanto por parte de un administrado como por la administración en sentido amplio, como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal consistirá en la privación de un bien o un derecho, imposición de una obligación a pagar o bien de una multa.
Es importante señalar que a raíz de las prerrogativas con que cuenta la Administración, ésta puede ejecutar sus propios actos sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, aún en contra de la voluntad del destinatario, quedando supeditada a ejecutar los actos administrativos que al menos gocen de validez y eficacia.
Ante la negativa del administrado de cumplir con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico ambiental dispone, la Administración cuenta con tres mecanismos de cumplimiento, por una parte, la ejecución forzosa mediante apremio sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido a favor de la Administración, además cuenta con el mecanismo de ejecución sustitutiva cuando se trate de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser logrado por un tercero en lugar del obligado, y por último, posee el mecanismo del cumplimiento forzoso, en el caso de que la obligación sea personalísima de dar, de hacer, o de no hacer, con la alternativa de convertirla en daños y perjuicios.111
A las sanciones administrativas se les puede clasificar para efectos teóricos de la siguiente forma, por un lado las sanciones morales, dentro de las que se encuentran las advertencias y amonestaciones a los infractores; sanciones meramente pecuniarias dentro de las que están la ejecución de la garantía de cumplimiento, las sanciones reparatorias del ambiente como la imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente y la diversidad biológica (reparación in natura) y la modificación y demolición de construcciones que causen daños al ambiente; las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente como lo son las restricción y paralización de la actividad contaminante, la clausura de los actos que causan la denuncia, y la cancelación de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental, por último, las sanciones alternativas que operan si la conducta que degrada el ambiente es menor o con un impacto mínimo sobre los ecosistemas, tales como la educación ambiental y el trabajo comunitario.
A las sanciones anteriormente expuestas, se les puede agregar las siguientes: la intervención estatal en el ejercicio de la actividad empresarial o industrial, el comiso de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo el ilícito, y la publicación de la sentencia o resolución administrativa que confirma los hechos degradadores y contaminadores del medio ambiente.
Este tipo de sanciones atacan de frente a los sujetos y empresas contaminadoras, sin que éstas últimas, por el hecho de ser personas jurídicas lleguen a estar exoneradas de responsabilidad. Por medio de estas medidas se sanciona la actividad empresarial contaminadora en sí, llegando incluso a paralizarla tanto temporal como definitivamente, lo cual vendría a evitar y prevenir las conductas que menoscaban el medio ambiente.
Es importante recalcar, que por economía procedimental, es menos oneroso y de mayor efectividad aplicar este tipo de medidas dentro de procedimientos administrativos que dentro de proceso judiciales penales, en donde la imputabilidad de la conducta y la certeza de la misma, acarrean una serie de problemas a la hora de llegar a la verdad real acontecida y de aplicar las sanciones del caso.112
Serán consideradas infracciones administrativas y dependiendo de su gravedad, sancionadas con multa de cinco a veinte salarios base, y con el pago del daño ambiental: aprovechar el recurso hídrico sin concesión o permiso de uso; ejecutar obras de perforación de terrenos e instalar equipos sin disponer previamente del permiso correspondiente; descargar o conducir aguas residuales al sistema de alcantarillado pluvial; depositar o verter sin autorización desechos sólidos, escombros o sustancias peligrosas en los cuerpos de agua, en sus cauces, en sus márgenes, o en sus áreas de protección; incumplir las condiciones expuestas en las concesiones o permisos de uso; incumplir la reglamentación técnica en materia de vertidos; realizar actividades dentro de las áreas de protección cuando pudieran constituir peligro de contaminación o degradación del recurso hídrico; realizar sin permiso cualquier tipo de obra, actividad agropecuaria o invasión en los cauces y en las áreas de protección; el incumplimiento de las obligaciones establecidas a los entes generadores de contaminación por fuente difusa.113
El proyecto crea un Registro de Infractores en el que se consignarán: las calidades del infractor, tipificación de la infracción así como las medidas y sanciones adoptadas, sin que tal registro sea de carácter público.114
Las instituciones públicas que no acaten la condiciones impuestas en la autorización, violenten grave o reiteradamente las normas sobre prevención sin adoptar medidas correctivas dentro de los plazos otorgados, se expone a una sanción de apercibimiento escrito ordenando las medidas correctivas pertinentes, y si no cancelen el monto de los cánones dispuestos en esta ley la Dirección del Recurso Hídrico comunicará la situación a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la cual se abstendrá de autorizar cualquier aumento tarifario hasta tanto no se cumpla con la obligación.115
Los funcionarios públicos responsables del incumplimiento institucional o de no adoptar las medidas correctivas ordenadas, responderán personalmente por los daños que cause, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal.116
Tal y como se observará en el siguiente acápite, varias de las conductas previstas por el proyecto de Ley del Recurso Hídrico como ilícitos administrativos, coinciden con los tipos penales creados por el mismo proyecto. Esto quiere decir, que una misma conducta desarrollada en igual tiempo, modo y lugar, podría constituirse tanto en delito como en un ilícito administrativo, lo cual contrasta abiertamente con las tendencias doctrinarias actuales, en donde en aplicación de los principios del derecho penal de intervención mínima, non bis in idem, y fragmentario, únicamente las conductas sumamente gravosas para el medio ambiente, deberían ser tipificadas como delitos y sancionadas por medio del derecho penal.
A criterio de este autor, una mala técnica legislativa como la aquí expuesta a la hora de crear tipos penales que coinciden con ilícitos administrativos, puede generar consecuencias nefastas para el bien jurídico que paradójicamente se pretende proteger por acarrear posibles conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones. Esto debido a que de conformidad con el principio constitucional "non bis in idem" llevado al Derecho Penal, es imposible sancionar o castigar una sola conducta o un mismo hecho dos veces, aunque las sanciones sean de distinta naturaleza (administrativa, penal, constitucional), por tanto, se impide la doble imposición de sanciones por los mismos hechos cuando estos sean de conocimiento de varias instancias y sobre los cuales pueda recaer varias sanciones.
Tal y como se expuso, en la realidad jurídica, es común que una misma conducta puede ser castigada con varios tipos de sanciones, lo que lleva al operador del derecho a la disyuntiva de escoger cual es la sanción a perseguir. Con el fin de solucionar dicho conflicto entre ramas del derecho, el autor español Antonio Mateos Rodríguez - Arias117 expone que no se debe perseguir administrativamente ninguna conducta o hecho que ya haya sido sancionado en la vía penal, caso contrario, en el supuesto que exista sanción administrativa, el juez penal debe tomar en cuenta dicha sanción, a efecto de reducir la pena, de acuerdo con una compensación racional.
Lo anterior lleva a dos supuestos, por una parte, la posibilidad de imponer sanción administrativa sin acudir a la vía penal, y por otra, la posibilidad de la existencia de dos procesos, uno administrativo y otro penal, en cuyo caso la sanción administrativa queda subordinada a lo que se resuelva en la vía penal.
Por ello, en aplicación del principio de subordinación, la resolución administrativa cede a lo que finalmente se resuelva en la vía penal, es así como, si el imputado fue absuelto en la vía penal no podría la administración pública imponer una sanción posterior por los mismos hechos.
El fin del derecho penal ambiental es la prevención de conductas que alteren el equilibrio de los ecosistemas, por ello la política criminal debe ir encaminada a la creación de tipos penales de peligro118, los cuales disuaden al ciudadano de atentar contra los valores ambientales.
Dentro del derecho penal dos son los tipos de sanciones por una parte la pena de multa y por otro, la pena privativa de libertad.
La pena de multa, típica tanto del derecho penal como del derecho administrativo sancionador, implica la imposición de la cancelación de una suma de dinero preestablecida por parte del imputado, una vez que es corroborado el ilícito investigado. Este tipo de pena genera una gran cantidad de anticuerpos por parte de un gran sector de la doctrina por dos problemas que los son inherentes, por una parte la inversión del principio "quien contamina paga" por el principio "pagar por contaminar", y por otra el principio "societas non delinquere non potest" por medio del cual las personas jurídicas además de ser inimputables penalmente no se les puede imponer multas en la vía penal.
En cuanto al primer problema, es importante recalcar, que es común que las grandes empresas generen grandes problemas ambientales, y dado los presupuestos exorbitantes que manejan, les bastaría con incorporar dentro de los costes de producción las sumas a pagar por concepto de multas, lo que implicaría al fin y al cabo "pagar por contaminar", desnaturalizando uno de los principios fundamentales del derecho ambiental internacional. Cabría pensar que el problema se solucionaría imponiendo altas penas pecuniarias, lo que repercutiría directamente en los costos de las empresas desincentivando, la contaminación y degradación ambiental que estén generando, pero el monto de las multas, necesariamente debe sujetarse a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que un tipo penal con una multa muy alta, podría ser considerada confiscatoria, y por tanto inconstitucional.
Por otra parte, el principio del derecho penal "societas non delinquere non potest" impide que el cobro de la multa se le atribuya a una persona jurídica, esto por no ser sujeto de imputabilidad penal, pues únicamente las personas físicas son objeto de persecución por parte del derecho penal, lo que conlleva a realizar por parte del juzgador, de una exhaustiva investigación para la determinación del sujeto responsable dentro del esquema organizativo de la empresa en la toma de la decisión que menoscabó o degradó el medio ambiente.
La pena privativa de libertad es la sanción más fuerte con la que cuenta el entero ordenamiento jurídico para hacerse respetar, implica la pérdida por parte de los sujetos de uno de su derechos fundamentales y por tanto, debe ser reservada únicamente para los supuestos más graves de atentados contra el ambiente.
La pena privativa de libertad aparte de estar sujeta de aplicación para los casos de mayor gravedad contra el ambiente, posee una serie de problemas propios de este tipo de sanción lo que impide que se configure su papel preventivo. En primer lugar existe el problema por parte del juzgador de determinar e individualizar al sujeto quien comete la conducta que atenta con el ambiente, y por otro, debe de determinarse, con un cien por ciento de certeza, que dicho sujeto fue quien ejerció la conducta típica, antijurídica y culpable, y que dicha conducta se ajusta en un todo con el tipo penal estipulado, lo que por lo general genera toda una problemática en los casos de contaminación generalizada, como en los casos donde es una persona jurídica la investigada, donde se debe de estudiar el organigrama administrativo de la empresa con el fin de determinar quien o quienes dentro de la misma ordenaron la realización de la conducta investigada, cuestión que no es nada fácil, sobre todo en las empresas multinacionales donde es la empresa matriz, por lo general domiciliada en el extranjero, la que ordena y es responsable de la acción, entrando en colisión otro principio fundamental del derecho penal como lo es el de territorialidad.
Aunado a lo anterior, existe otro gran problema propio de los delitos ambientales y que impide que la pena privativa de libertad se convierta en un medio preventivo de los supuestos de daño ambiental, y nos referimos a la medidas alternativas en voga en muchos de los Códigos Procesales latinoamericanos, por medio de la cual institutos como la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, reparación integral del daño, y el beneficio de ejecución condicional de la pena, vienen a sustituir la pena privativa de libertad por este tipo de medidas menos onerosas y gravosas, y que en muchos casos en lugar de prevenir la degradación del ambiente, por el contrario, llegan a fomentar este tipo de conductas, en el entendido que los sujetos llegan a tener conciencia de que sus conductas son delictivas y sin embargo existen una serie de medidas previstas en la normativa procesal que impedirán que vayan a prisión.119
Una vez analizado el marco teórico respecto al rol que juega el derecho penal en la protección del medio ambiente, se procede a analizar los distintos tipos penales creados por el proyecto y a compararlos con otros tipos penales ya existentes, así como con los ilícitos administrativos previstos por el mismo proyecto.
El artículo 169 del proyecto sanciona con prisión de dos a seis años, al que con dolo120:
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Tale, destruya o elimine árboles o vegetación, en las áreas de protección
Las áreas de protección del recurso hídrico establecidas en el proyecto de estudio representan una limitación al derecho de propiedad y por tanto, a su uso o aprovechamiento, independientemente que se encuentren en terrenos privados o estatales. El objeto de tal limitación es la protección del recurso hídrico, sus cauces y sus componentes esenciales (árboles, plantas, vegetación, suelos, fauna, etc.) que aseguran su conservación, recuperación y sostenibilidad en términos de calidad y cantidad. Tanto los árboles como la flora silvestre ubicadas en las áreas de protección, permiten la infiltración y purificación en las áreas de recarga acuífera y previenen que algunos contaminantes lleguen hasta las aguas.
El proyecto de estudio vendría a derogar los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal121, los cuales regulan actualmente las áreas de protección y sus limitaciones, dentro de las que se encuentran la corta o eliminación de árboles excepto para proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.
A pesar de lo anterior, se mantendría vigente el inciso b) del numeral 58 del mismo cuerpo legal, el cual tipifica como delito una conducta que encuadra perfectamente con el tipo penal en estudio, estableciendo una pena que va de tres meses a tres años, el aprovechamiento de recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección, para fines distintos de los previstos por la Ley Forestal. El término "aprovechamiento" que utiliza este tipo penal, no sólo implica la extracción y comercialización de la madera, sino que también la corta o eliminación de árboles maderables en pie o caídos, tal y como lo prevé el artículo 3 inciso a) de la Ley Forestal cuando define el término aprovechamiento maderable. El tipo penal de la Ley Forestal no requiere para su configuración, ni la extracción de la madera del sitio de la tala, ni su comercialización, bastando la sola corta o eliminación del árbol situado en área protección aunque sus restos permanezcan en el sitio.
En otro orden de ideas, la conducta penal prevista por el inciso 1 del artículo 169 del proyecto en estudio, también coincide con la establecida por el artículo 90 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre al efecto reza "Será sancionado con una multa de diez mil colones a cuarenta mil colones, convertibles a pena de prisión de dos a ocho meses y con el comiso de las piezas que constituyen el producto de la infracción, quien extraiga122 o destruya123 sin autorización, las plantas o sus productos en áreas oficiales de protección o en las áreas privadas debidamente autorizadas".
El bien jurídico tutelado por el delito previsto en el inciso b) del numeral 58 de la ley Forestal lo es el recurso forestal ubicado en áreas de protección tanto por su valor per se, como por su función protectora del recurso hídrico. Por su parte, el tipo previsto por el artículo 90 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre pretende proteger principalmente la flora silvestre ubicada en áreas de protección, e indirectamente los recursos suelo e hídrico, pues se estos se verían afectados por la ausencia vegetación, la subsiguiente erosión y la pérdida de su calidad. Por último, el delito previsto en el inciso a) del artículo 169 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico tutela principalmente el recurso hídrico por medio de la prohibición de talar, eliminar árboles o vegetación debido a la función protectora que estas representan para los cuerpos acuáticos.
De lo anteriormente expuesto se desprende claramente la existencia de un concurso aparente de delitos124, pues la misma conducta se encuentra descrita en varias disposiciones legales que se excluyen entre si. Ante tales conflictos en la aplicación de normas, el operador debe aplicar las reglas previstas al respecto por el Código Penal en su artículo 23, sea: la norma especial prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria.
A raíz de lo anterior, es el criterio de este autor que debe prevalecer el tipo penal previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico, por sobre el regulado en la Ley Forestal y en la Ley de Conservación de Vida Silvestre, por tratarse la Ley del Recurso Hídrico de una ley especial que tiene como fin la protección del recurso hídrico, siendo esta misma norma la que vendría a regular, ordenar y delimitar las distintas áreas de protección de los cuerpos acuáticos.
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Deseque, drene o rellene áreas de bosques inundados, humedales, manglares, esteros y pantanos.
El proyecto de estudio tiene previsto derogar el artículo 103 de la ley de Conservación de Vida Silvestre125 el cual actualmente dispone "Será sancionado con multa de cincuenta mil colones a cien mil colones, convertible en pena de prisión de uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la Dirección Nacional de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas. Además el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes a costa del infractor".
El bien jurídico tutelado por el tipo creado en el proyecto de ley del Recurso Hídrico lo son los humedales, manglares, esteros, pantanos y bosques inundados debido a la importancia que revisten para la vida silvestre, tanto a nivel local como internacional, ya que sirven de hábitat de paso para una infinidad de aves migratorias que utilizan estos cuerpos acuáticos para descansar, alimentarse y procrearse.
El término "humedal" es sumamente amplio e incluye a todos aquellos ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salubres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de los fanerógamas marinos o arrecifes de coral, o en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja. Debido a lo anterior, y en aplicación del principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de Costa Rica ha establecido como requisito para que se configure el delito de drenaje de humedal previsto por el artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, que el mismo se haya sido previamente creado y delimitado mediante Decreto Ejecutivo.126
Las conductas de drenar y desecar implican la extracción o eliminación de las aguas por cualquier medio y con cualquier fin. El tipo penal previsto en el inciso b) del artículo 169 del proyecto de estudio, agrega un nuevo verbo "rellenar", conducta altamente degradante de los ecosistemas de humedales, la cual actualmente no es penalmente sancionada por si misma, sino únicamente cuando el relleno invadiere áreas silvestres protegidas, o bien áreas de protección en terrenos estatales o privados, según lo establece el numeral 58 inciso a) de la Ley Forestal.127
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Desvíe, modifique, canalice, entube o altere los cursos naturales de las aguas o sus fuentes sin la autorización correspondiente.
Este tipo penal deroga el delito de Usurpación de Aguas en su primer supuesto contenido en el inciso uno del numeral 226 del Código Penal que al efecto establece: "Se impondrá pena de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho."128
El nuevo tipo elimina el requisito de "desviar a su favor" lo cual implicaba siempre un ánimo de lucro por parte del sujeto activo del delito tipificado en el 226 del Código Penal. Además, viene a ampliar las conductas o verbos activos del delito como lo son: "modificar, canalizar, entubar o alterar"
Se debe recordar que todas las aguas son de dominio público independientemente de su origen o ubicación, y que por tanto el bien jurídico tutelado lo es el recurso hídrico.
El nuevo tipo penal propuesto en el proyecto de estudio viene a darle protección a los caudales ambientales como elemento indispensable de los ecosistemas acuáticas para asegurar su integridad, calidad y cantidad. También le da tutela a los derechos de terceros sobre esas aguas y los del Estado por tratarse de un bien demanial.
De suma importancia para la delimitación del este tipo penal, lo es el hecho que el proyecto de ley establece a partir del capítulo II del título IV todos los requisitos necesarios para la obtención de permiso para la desviación, trasvase o modificación de los cauces, siempre que sea como medidas de prevención y mitigación, por lo que el incumplimiento de estos requisitos por parte del agente activo del delito llenaría el tipo penal convirtiendo la conducta en antijurídica.
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Aproveche las aguas sin concesión o permiso de uso.
Al igual que la conducta delictiva establecida en el inciso c) del artículo 169 del proyecto de estudio, este tipo penal pretende proteger además de los caudales ambientales de los cuerpos de aguas, los derechos de terceros en su aprovechamiento, así como los del Estado como administrador del recurso hídrico nacional.
El proyecto de ley del Recurso Hídrico en su artículo 46 establece una serie de usos comunes de las aguas superficiales, las cuales no necesitan concesión o permiso de uso, siempre y cuando no produzcan una alteración de la calidad de las aguas y estas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas. Estos usos al no requerir ningún tipo de permisos por parte de la autoridad administrativa, estarían fuera de la tipicidad del delito de comentario.
El proyecto en estudio a partir del Título III establece los lineamientos y requisitos para la obtención de concesiones y permisos de uso para el aprovechamiento del recurso hídrico. El aprovechamiento del recurso hídrico sin contar con la autorización estatal debida por medio de una concesión o un permiso de uso, configuraría la conducta delictiva que prevé el tipo penal en estudio.
La misma conducta establecida en este tipo penal constituye una infracción de carácter administrativo, tal y como lo prevé el inciso primero del numeral 166 del proyecto de ley en estudio con una sanción de multa que puede oscilar entre cinco a veinte salarios bases y con el pago del daño ambiental ocasionado.
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Ejecute obras para explotar aguas subterráneas o superficiales sin autorización.
En aplicación del principio preventivo, los artículos 81 y siguientes del proyecto de ley del Recurso Hídrico prevén como requisito sine que non para la obtención de concesiones para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, la obtención de un permiso de exploración, el cual debe ser presentado de forma conjunta con la solicitud de concesión. Este permiso de exploración debe ir acompañado de un informe técnico rendido por la empresa perforadora del pozo acerca de la información hidrogeológica, la prueba de bombeo, así como cualquier otro estudio pertinente que la Dirección Nacional del Recurso Hídrico haya solicitado.
La ejecución de obras previas a la explotación del recurso hídrico sin contar con las autorizaciones que prevé la normativa de estudio, podría afectar la calidad y cantidad de las aguas, así como los ecosistemas relacionados, por ello el legislador por medio de la política criminal pretende establece el presente tipo penal, y de esta forma prevenir la degradación del recurso.
El artículo 166 del proyecto en estudio establece como una infracción de carácter administrativa, la ejecución de obras de perforación de terrenos e instalación de equipos para la exploración y explotación de aguas subterráneas sin disponer previamente del permiso correspondiente. Como puede observarse, la conducta prevista en el ilícito administrativo incluye no sólo la perforación sino la instalación de equipos, así como no sólo la exploración sino que también la explotación únicamente de aguas subterráneas. Mientras tanto, el tipo penal previsto en el inciso e) del numeral 169 del Proyecto de ley del Recurso Hídrico prevé únicamente como sancionable penalmente la ejecución de obras para la explotación de aguas tanto superficiales como subterráneas.
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Dañe o aproveche sin autorización los recursos naturales en las áreas de protección
Tal y como se explicó cuando se analizó el delito previsto por el inciso a) del artículo 169 del proyecto de ley del Recurso Hídrico, el término "aprovechamiento" que utiliza este tipo penal, según lo ha interpretado la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal, implica las conductas de "extracción" y "comercialización", así como la "corta" y "eliminación". Por otra parte, el término "recursos naturales" utilizado en este delito abarca de por si tanto a los "árboles" como a la "vegetación" objeto de tutela en el delito del inciso a).
Por ello, todo lo ya expuesto acerca del tipo penal previsto en el inciso a) del numeral 169 del proyecto de ley de comentario le es imputable a este tipo penal. A criterio de este autor, la conducta prevista por el numeral f) del artículo 169 contiene íntegramente a conducta establecida por el tipo del inciso a) del mismo numeral, razón por la cual no existen razones de tipo racional para la coexistencia del primero de ambos tipos penales.
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Deposite, vierta o arroje sin autorización, cualquier material, sustancia, desecho o efluentes en el agua, sus cauces o en la áreas de protección del recurso hídrico o realice cualquier tipo de obra, construcción o actividad agropecuaria.
De la lectura de este tipo penal se desprenden dos conductas delictivas distintas, la primera consistente en el depósito, vertido o arrojo sin autorización de materiales, sustancia o desechos o efluentes en el agua, cauces o áreas de protección del recurso hídrico, y la segunda en la realización de obras, construcciones o actividades agropecuarias en áreas de protección.
Respecto a la primera conducta, el tipo penal aquí creado deroga el delito contenido en el numeral 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre129 cuyo párrafo primero reza "Se prohíbe arrojar aguas servidas, aguas negras desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos, permanentes y no permanentes, lagos, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, aguas dulces y salobres y saladas".
De igual forma, queda derogado el tipo penal contenido en el artículo 162 de la Ley de Aguas130 vigente que al efecto expone "Sufrirá sanción de tres meses a un año o multa de ciento ochenta a setecientos veinte colones: 1) El que arrojare a los cauces de agua pública lamas de las plantas beneficiadora de metales, basuras, colorantes o sustancias de cualquier naturaleza que perjudiquen el cauce, o terrenos de labor, o que contaminen las aguas haciéndolas dañosas a los animales o perjudiciales para la pesca, la agricultura o la industria, siempre que tales daños causen a otros pérdidas por suma mayor a cien colones".
Queda vigente el tipo penal previsto por el artículo 261 del Código Penal el cual sanciona con prisión de tres a diez años, al que envenene, contamine o adultere, de modo peligroso para la salud, aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o de una colectividad. Se el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de ocho a dieciséis años de prisión. El bien jurídico tutelado por el delito del 261 del Código Penal lo es la salud humana, y subsidiariamente, el recurso hídrico como elemento integrante del medio ambiente. Este delito exige para su configuración que la contaminación de las aguas pongan en peligro la salud, sin que se requiera un daño o resultado concreto, pero si un peligro actual, real o inminente, por tratarse de un delito de peligro concreto.
Por su parte, el tipo penal creado por el proyecto de ley de estudio, tiene como bien jurídico la protección del recurso hídrico y los ecosistemas circundantes incluyendo las áreas de protección, independientemente de la calidad del agua del cuerpo receptor ni de la flora y fauna del área de protección, por tanto no interesa que el cuerpo receptor ya se encuentre contaminado, pues la conducta punible es arrojar, verter o depositar y no "contaminar". No requiere que la conducta ponga en peligro la salud humana, ni tampoco daños graves al recurso hídrico, ni a las áreas de protección, por lo que se convierte en un delito de peligro concreto al no exigir que se verifique una contaminación efectiva.
Este tipo penal se configuraría con casi cualquier conducta, incluso con el arrojo una cáscara de maní sobre un cuerpo acuático o área de protección, pues se habla de cualquier material, sustancia o desecho, por ello, revista especial importancia la correcta aplicación del principio de oportunidad atendiendo a la insignificancia o ausencia de la afectación del bien jurídico tutelado, lo anterior con el fin que el sistema judicial no se vea atascado de procesos penales con escasa o ninguna afectación al bien jurídico que se pretende tutelar.
En cuanto al tema de los vertidos, se parte del hecho que de conformidad con los numerales 148 y siguientes del proyecto de ley del Recurso Hídrico, todas la personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que viertan efluentes de forma directa o indirecta a un cuerpo receptor requiere de un permiso de vertido, el cual sería otorgado por la Dirección Nacional del Recurso Hídrico. Por tanto, la conducta que se sanciona sería únicamente el vertimiento sin permiso, pues si el agente activo cuenta con autorización para verter y aún así, sobrepasa los estándares máximos de contaminación vigentes, la conducta no constituiría delito, pero si el ilícito administrativo previsto por el inciso f) del artículo 166 del proyecto de ley del Recurso Hídrico. Por tanto, no se penaliza la ausencia de planta de tratamiento el cual sería un requisito administrativo, sino únicamente el verter sin autorización.
La segunda conducta delictiva prevista en el tipo penal de estudio es la realización de cualquier tipo obra, construcción o actividad agropecuaria sobre el cuerpo acuático, o bien dentro de la cuenca o área de protección.
Esta segunda conducta delictiva se encontraría en concurso aparente de normas con otras conductas delictivas. Por una parte, cuando la obra, construcción o actividad agropecuaria se realice sobre el cuerpo acuático se configuraría el delito de Usurpación de dominio público, previsto por el numeral 227 del Código Penal, debido a la demanialidad de la aguas.
Además, cuando la conducta se realiza sobre las áreas de protección, concordaría con el tipo penal previsto por el inciso a) del artículo 58 de la Ley Forestal, el cual sanciona con prisión de tres meses a tres años a quien "Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular...".
La realización de cualquier tipo de obra no permitida en un área de protección constituye el delito de invasión de área de protección, en el tanto, tal y como la establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal, "invadir" el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero, mediante construcciones, rellenos, o bien por medio a actividades agropecuarias.
Es importante recalcar que de conformidad con el tipo penal creado por el proyecto de estudio la realización de actividades agropecuarias en zonas contiguas a fuentes de aguas denomina contaminación difusa constituye parte del tipo. Esto ocurre cuando se utilicen en los cultivos agroquímicos, productos tóxicos peligrosos o descargas capaces de contaminar las fuentes superficiales o subterráneas; así como aquellas actividades agropecuarias que por sus prácticas de cultivo y topografía del terreno, pudieren contaminar las fuentes superficiales por efectos de la escorrentía y erosión del suelo, tal y como lo establece el artículo 159 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
Ante el conflicto aparente de los delitos previstos por el inciso 1) del artículo 227 del Código Penal, el inciso a) del artículo 58 de la Ley Forestal y el ilícito del inciso g) del numeral 169 del proyecto en estudio, es de suma importancia el análisis de los bienes jurídicos que tales delitos pretenden proteger. Por una parte, el numeral 227 del Código Penal protege el dominio público del Estado por sobre las aguas; el inciso a) del artículo 58 pretende proteger los recursos naturales que se encuentran dentro de un área de protección por su rol tutelar del recurso acuático; y por último el delito previsto por el inciso g) del 169 del proyecto del Recurso Hídrico protege la integridad de las aguas, sus cauces y las áreas de protección.
Si la obra, construcción o actividad se da sobre el cuerpo acuático, existiría un concurso ideal de los delitos del 227 del Código Penal y el previsto por el inciso g) del 169 del proyecto de ley del Recurso Hídrico, al tratarse de una misma conducta que vulnera dos bienes jurídicos distintos, sea por una parte, el dominio público y por otra, la integridad de las aguas. Cuando la obra, construcción o actividad se realiza sobre las área de protección, debe de perseguirse únicamente el delito del inciso g) del 169 del proyecto, por su especialidad131 respecto a la conducta general prevista en el delito de invasión de la Ley Forestal, además es la ley del Recurso Hídrico la que regulará todo lo concerniente a las áreas de protección del recurso hídrico, derogándose las disposiciones que al efecto establece la Ley Forestal.
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Descargue sin autorización vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial o alcantarillados públicos.
Este tipo penal vendría a sancionar una conducta que hasta la fecha de hoy únicamente constituye una falta administrativa132. El artículo 154 del proyecto de ley del Recurso Hídrico prohíbe la descarga de lodos y vertidos provenientes de tanques sépticos en el alcantarillado sanitario sin contar con permiso de vertimiento respectivo, de igual forma, las actividades industriales que descarguen sus vertidos en el alcantarillado sanitario debe contar con visto bueno del administrador del servicio y el permiso de vertido. Por su parte, el artículo 155 del mismo cuerpo legal prohíbe la descarga de vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial.
De lo anterior se deduce que la conducta se configura en delito, tratándose de vertidos en alcantarillados públicos, únicamente cuando estos se realizan sin contar con permiso de vertido, pues de contar con el mismo, la conducta resultaría lícita. Lo anterior no opera cuando los vertidos o aguas residuales son depositadas en el sistema pluvial pues la conducta no admite permiso de ningún tipo.
La conducta delictiva prevista en este tipo podría eventualmente encuadrar en el tipo penal del numeral 272 bis del Código Penal que sanciona arrojar o depositar en bienes del Estado, desechos materiales de cualquier tipo o sustancias que por su peligrosidad o toxicidad, causen daño grave a la salud pública o al medio ambiente, lo anterior por tratarse de bienes públicos, tanto los distintos sistemas pluviales, como los alcantarillados públicos. A pesar de lo anterior, ante el concurso aparente de delitos, debe prevalecer el previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico por razones de especialidad respecto al tipo general contenido en el artículo 272 bis del Código Penal.
Por su parte, el numeral 170 del proyecto establece como conducta típica, jurídica y culpable, sancionada con una pena de prisión de uno a cuatro años:
"Al funcionario que autorice los permisos de funcionamiento o patentes de actividades industriales o agroindustriales que no cuenten con sistema de tratamiento de aguas residuales y las arroje en los cuerpos naturales, se le impondrá una pena de uno a cuatro años de cárcel. Si la autorización se realiza con culpa, la pena será de seis meses a dos años."
De la lectura del tipo se desprende que el sujeto activo del delito lo sería únicamente un funcionario público en el ejercicio de cargo, y por tanto, el bien jurídico tutelado además de recurso hídrico lo es el correcto ejercicio de la función pública. Este tipo penal es el único que se configuraría mediante una omisión al deber de cuidado.
Los delitos ambientales agravados por ser cometidos por funcionarios en ejercicio de una función pública no son nuevos en la legislación costarricense, pues la Ley Forestal133 de 1996 prevé un aumento de pena de hasta de un tercio por sobre la establecida, al funcionario que resultare culpable de los delitos tipificados por esta ley, en sus distintas formas de participación. De igual forma, la Ley de Biodiversidad134 de 1998 en su numeral 111 establece que tratándose de los delitos cometidos por funcionarios públicos o profesionales en el ejercicio de sus cargos o profesiones, la autoridad judicial podrá imponer la pena de inhabilitación especial para un máximo de hasta cinco años, de acuerdo con los criterios generales de imposición de penas".
La crisis mundial por escasez de agua se encuentra a la vuelta de la esquina, por ello se pronostica que la causa de la futuras guerras será ni más ni menos que el contar con acceso al recurso hídrico. Si no se toman medidas urgentes inmediatas, se pone en peligro la satisfacción de las necesidades hídricas de las presentes y futuras generaciones.
La creencia popular de que los recursos hídricos son ilimitados; la falta de políticas firmes para su manejo desde un enfoque ecosistémico donde se incluyan tanto las aguas superficiales, como las subterráneas y atmosféricas así como los ecosistemas circundantes; el subsidio histórico a que ha sido sometido el recurso hídrico en cumplimiento de las metas relacionadas con la salud pública; la falta de compensación económica por los servicios ambientales que prestan los distintos cuerpos acuáticos; un esquema tarifario impuesto por los proveedores del servicio de acueductos y alcantarillados que únicamente cubre los costos administrativos lo que impide la reinversión; y el no incluir en los costos del servicio la conservación y restauración de los ecosistemas relacionados con la producción de agua, nos tienen a las puertas de una futura catástrofe hídrica.
Por ello, la correcta y estricta implementación de los principios desarrollados a través de la propuesta MIRH, de los Objetivos del Milenio y de la promulgación de la nueva ley del Recurso Hídrico, así como de la puesta en ejecución de los cánones ambientales por vertidos y por aprovechamiento de aguas, pueden llegar a convertirse en la tabla de salvación.
Como un derecho humano, debe existir equidad e igualdad a la hora de establecer el acceso y distribución del recurso hídrico e incluir la participación ciudadana en el manejo y la gestión del recurso. Además, debe existir eficiencia en su gestión, y ello únicamente se puede lograr reconociendo tanto el valor intrínseco del agua como recurso natural.
La aplicación del principio de sostenibilidad es esencial, esto implica el reconocimiento del criterio del uso sustentable del recurso a favor de los derechos de las generaciones actuales y futuras.
La única forma de alcanzar estas metas de manera sostenible lo es mediante el reconocimiento del valor ambiental que brindan los bosques en la producción de agua, así como también de los servicios ambientales que brindan los cuerpos acuáticos como cuerpos receptores de vertidos, paisaje, recreación y otros.
Por ello debe invertirse en planes de conservación y restauración de los ecosistemas interrelacionados con la protección y la producción del recurso hídrico preferiblemente en la fuente.
El proyecto de ley del Recurso Hídrico representa un gran paso que da el legislador costarricense para asegurarle a sus habitantes, a mediano y largo plazo, el uso y disfrute del recurso hídrico. Temas como, el caudales ambientales y la clasificación de los cuerpos de aguas según su calidad, quedan plasmados por primera vez en la legislación costarricense esperando ser desarrollados ampliamente por medio ya sea del Reglamento a la Ley del Recurso Hídrico o mediante Decretos Ejecutivos. Otros tópicos, como los relacionados con los ilícitos administrativos y penales aún pueden ser corregidos evitando con ello futuros conflictos que lleguen a exonerar de responsabilidad a los causantes de daños ambientales.n de tipos penales de peligro118, los cuales disuaden al ciudadano de atentar contra los valores ambientales.
En resumen, el proyecto de comentario a pesar de las imperfecciones señaladas, es un buen punto de partida que permitirá a sus operadores la toma de decisiones que permitan la protección y defensa de los cuerpos acuáticos, y por consiguiente el aseguramiento de la salud de los habitantes y del equilibrio ecológico.
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Rodríguez Ramos, Luis, "Delitos contra el Medio Ambiente" en Comentarios a la legislación Penal, 1988, y "El bien jurídico protegido en el delito ecológico", 1986.
Ugalde Álvaro u Solís Viviente, "Foro Ambiental Fundación CRUSA, Avance del foro ambiental 2001-2002", primera edición, 2002.
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NOTAS
[1] mariopena@racsa.co.cr
[2] MIRH por sus siglas
[3] Expediente legislativo número 14585 de la Comisión Permanente de Ambiente, publicado en La Gaceta número 4 del miércoles 7 de enero de 2004.9-281.
[4] GWP/TAC número 4, año 2000, página 4.
[5] En la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente CIAMA) celebrada en Dublín, Irlanda, del 26 al 31 de enero de 1992 se reunieron quinientos participantes, entre los que figuraban expertos designados por los gobiernos de cien países y representantes de ochenta organizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales. Los expertos consideraron que la situación de los recursos hídricos mundiales se estaba volviendo crítica. En su sesión de clausura, la Conferencia adoptó la Declaración de Dublín y el Informe de la Conferencia. Los problemas en los que se hizo hincapié no son de orden especulativo ni tampoco cabe pensar que podrán afectar al planeta sólo en un futuro lejano. Estos problemas ya están presentes y afectan a la humanidad en este momento. La supervivencia futura de muchos millones de personas exige una acción inmediata y eficaz. Los participantes en la CIAMA hicieron un llamamiento para que se dé un enfoque radicalmente nuevo a la evaluación, al aprovechamiento y a la gestión de los recursos de agua dulce, y esto sólo puede conseguirse gracias a un compromiso político y a una participación que abarque desde las altas esferas del gobierno hasta las comunidades más elementales. Este compromiso habrá de apoyarse en inversiones considerables e inmediatas, en campañas de sensibilización, en modificaciones en el campo legislativo e institucional, desarrollo de tecnología y en programas de creación de capacidades. Todo ello deberá estar basado en un mayor reconocimiento de la interdependencia de todos los pueblos y del lugar que les corresponde en el mundo natural.
[6] Colom, Elsa "Manejo Integrado de recurso hídricos" contenido en "De Río a Johannesburgo: Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica", Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Unión Mundial para la Naturaleza, primera edición 2002, página 304.
[7] El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras, Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992.
[8] La tesis del acceso al agua como un derecho humano fue abordada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en el voto 2004-1923 que al respecto estableció" ... El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derecho fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v.gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida - sin agua no hay vida posible - afirma la Carta del Agua, aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968, a la salud de las personas - indispensable para su alimentación, bebida e higiene - (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones.... En otro orden de ideas, actualmente se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia, al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano Estocolmo, 1972. En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana, (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios, etc.) como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elementos constitutivos para el mantenimiento de ecosistemas naturales ..."
[9] Objetivos del Milenio, 2003.
[10] Fundación Costa Rica - Estados Unidos de América.
[11] Foro Ambiental Fundación CRUSA, Avance del foro ambiental 2001-2002, editado por Álvaro Ugalde Víquez y Vivienne Solís Rivera, primera edición, 2002.
[12] Ley número 276 del 27 de agosto de 1942, reformada por las leyes 2332 de 9 de abril de 1959, 5046 del 16 de agosto de 1972 y 5516 de 2 de mayo de 1974.
[13] Ley número 6797 del 4 de octubre de 1982.
[14] Ley número 7554 del 4 de octubre de 1995.
[15] Promulgado el 05 de junio de 2002 el cual en su principio tres establece "El agua debe ser considerada dentro de la legislación como un bien de dominio público y consecuentemente se convierte en un bien inembargable, inalienable e imprescriptible".
[16] Artículo 4 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[17] Así también lo establece el artículo 1.9 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE "El recurso hídrico y las fuerzas que se derivan de éste son bienes estratégicos del país". El artículo 132 del proyecto de ley del Recurso Hídrico establece la prerrogativa de la cual goza tanto la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de declarar la utilidad pública y realizar la expropiación de los terrenos que se encuentren en zonas de recarga acuífera, o cualquier otra zona del país que requieran protección absoluta, para garantizar el suministro de agua potable para el consumo humano actual o futuro, así como la protección de ecosistemas ligados al recurso hídrico de importancia nacional.
[19] Así lo establece los Artículos 17, 21, 27, 46, 56, 70, 176 y 178 de la Ley de Aguas vigente número 276 del 27 de agosto de 1942, el punto III del preámbulo del decreto ejecutivo número 32868-MINAE, el artículo 1.3 del Decreto ejecutivo 30480-MINAE, y lo viene a ratificar el proyecto de ley de estudio en su numeral 6, párrafo primero, que al respecto establece "El Ministerio de Ambiente y Energía es el órgano rector del recurso hídrico con potestades de dirección, de conformidad con la Ley General de Administración Pública".
[20] Así también lo establece el artículo 1.3 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE.
[21] Al respecto puede consultarse el voto número 2000-10466 emanado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
[22] Artículo 2 inciso i) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[23] Artículo 6 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[24] El término desconcentración implica la atribución exclusiva e independiente de competencia en el desempeño de sus funciones, es por tanto una excepción al principio de jerarquía. De conformidad con la ley General de la Administración Pública existen dos tipos de desconcentración, la mínima y la máxima. Al respecto el artículo 83 de la citada ley establece: "Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) avocar competencias del inferior, y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. La desconcentración será máxima cuando el superior esté sustraído además de órdenes, instrucciones o circulares del superior. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa. La normas que crean la desconcentración mínima será de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima será de aplicación extensiva a su favor".
[25] Según el artículo 11 del proyecto de ley del Recurso Hídrico, la remoción del Director Nacional antes del vencimiento de su periodo, solo podrá hacerse con base en causa justa y requerirá, la ratificación de la Asamblea Legislativa.
[26] Artículo 9 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[27] Artículo 13 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[28] Artículo 14 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[29] Artículo 16 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[30] Cada unidad hidrográfica corresponde a una cuenca hidrográfica, a una porción de la misma o a un conjunto de éstas.
[31] Artículo1 19 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[32] Artículos 20 y 21 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[33] "El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente", artículo 1.1 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE denominado "Principios que regirán la política nacional en materia de gestión de los recursos hídricos, y deberán ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes".
[34] Artículo 2 inciso a) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[35] Artículo 2 inciso b) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[36] Artículo 2 inciso h) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[37] Artículo 2 inciso f) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. Así también lo dispone el artículo 1.2 del decreto ejecutivo número 30480-.MINAE "La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso deben regirse por un principio de equidad y solidaridad social e intergeneracional".
[38] El proyecto define cuenca hidrográfica como "unidad territorial delimitada por la línea divisoria de sus aguas, las cuales drenan superficial o subterraneamente hacia una salida común. Cuando los límites de las aguas subterráneas no coinciden con la línea divisoria de aguas, dicha delimitación incluirá la proyección de las áreas de recarga de las aguas subterráneas, las cuales fluyen hacia la cuenca delimitada superficialmente. Si las aguas de una cuenca tiene como salida común algún punto del litoral, su zona de influencia marítima es considerada como proyección de la cuenca hidrográfica respectiva, según lo determinen los estudios técnicos pertinentes" Artìculo 2, inciso d).
[39] Artículo 2 inciso j) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. Siguiendo un mismo enfoque el artículo 1.7 del decreto ejecutivo 30480-MINAE establece "La gestión del recurso hídrico debe ser integrada, descentralizada y participativa partiendo de la cuenca hidrográfica como unidad de planificación y gestión".
[40] Artículo 23 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[41] Artículo 23 del Proyecto de Ley del Recurso Hìdrico.
[42] Artìculo 24 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[43] Artículo 26 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[44] La participación ciudadana se encuentra inmersa a lo largo del proyecto de estudio y se constituye en un principio general reconocido en el artículo 2 inciso n) que al efecto reza "El Estado procurará la participación oportuna e informada de las comunidades y realizará las consultas en los procesos de adopción de decisiones públicas en materia de conservación, manejo y uso del recurso hídrico."
[45] El proyecto define unidad hidrográfica como: cuenca hidrográfica, una porción de la misma o un conjunto de estas, que cuentan con características físicas, sociales, ambientales y económicas similares, establecida para fines de planificación y gestión. Artìculo 2, inciso g).
[46] Artìculo 29 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. //El proyecto delega al reglamento la definición de las reglas de la clasificación de las aguas superficiales. En el derecho comparado, la legislación chilena establece cuatro distintas clases de calidad de aguas: 1) Excepcional: Indica un agua de mejor calidad que la clase 1, que por su extraordinaria pureza y escasez, forman parte del patrimonio ambiental de la República, esta calidad es adecuada también para la conservación de las comunidades acuáticas y demás usos definidos en esta norma cuyos requerimientos de calidad sean inferiores a esta clase; 2) Clase 1: muy buena calidad, indica un agua apta para la protección y conservación de las comunidades acuáticas, para el riego irrestricto y para los usos comprendidos en las clases 2 y 3; 3) Clase 2: Buena calidad. Indica agua apta para el desarrollo de la acuicultura, de la pesca deportiva y recreativa, y para los usos comprendidos en la clase 3; 4) Clase 3: Regular calidad. Indica agua adecuada para bebida de animales y para riego restringido.
[47] Artículo 31 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[48] Artículo 47 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[49] El tema es abordado de forma indirecta por el artículo 1.5 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE que al efecto reza "Debe reconocerse la función ecológica del agua como fuente de vida y de sobrevivencia de todas las especies y ecosistemas que dependen de ella".
[50] Dison Megan, Bergkamp Ger, y John Scanlon, "Caudal, elementos esenciales de caudales ambientales", Union Mundial para la Naturaleza, 2005, página 3. // Sobre el tema el Dr. Eduardo Astorga en su ensayo "La Valoración Ambiental del Territorio, uno de los servicios ambientales del Agua" expone: "... se entiende caudal ecológico, al caudal mínimo de agua que se requiere conservar en el cauce natural, de forma de asegurar la supervivencia de los diversos componentes y funciones de los ecosistemas acuáticos, no existiendo en Chile una recopilación de antecedentes, lo que factibiliza sólo la utilización de metodologías con base hidrológica y metodologías más completas para su determinación como las que actualmente son comunes Estados Unidos y Europa, en donde se comenzó por destinar, para la preservación de los ecosistemas dulceacuícolas, un caudal que fluctúa alrededor del 10% del caudal medio original del río. No obstante esta fórmula se dificulta en zonas áridas, semiáridas y subhúmedas, los caudales presentan una alta variabilidad de nivel anual e interanual."
[51] Artículo 2 inciso d) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[52] Dison Megan, Bergkamp Ger, y John Scanlon, "Caudal, elementos esenciales de caudales ambientales", Union Mundial para la Naturaleza, 2005, página 4.
[53] Artículo 52 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[54] Artículo 53 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[55] Artículo 54 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[56] En estricta aplicación del principio precautorio el artículo 153 del proyecto de ley del Recurso Hídrico faculta a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico a revocar permisos de vertidos sobre cuerpos acuáticos, cuando exista la posibilidad de graves riesgos a la salud o alteraciones irreversible a los ecosistemas naturales. // Sobre el principio de precaución el artículo 1.8 del decreto ejecutivo 30480-MINAE refiriéndose al manejo del recurso hídrico dispone "La gestión institucional en este campo debe adoptar el principio precautorio o in dubio pro natura"
[57] El principio de equidad inter e intrageneracional se encuentra desarrollado en la Declaración de Río, específicamente en el principio 3 de tal Declaración que al respecto indica "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.
[58] Artículo 136 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[59] Artículo 125 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico..
[60] La normativa contenida en el numeral 127 del proyecto deroga el artículo 34 de la Ley Forestal el cual regula actualmente las actividades prohibidas en áreas de protección. De conformidad con el artículo 161 inciso a) de este proyecto de ley, no podrán llevarse a cabo labores de cultivo de productos agrícolas en las áreas de protección de las fuentes de agua, exceptuándose las plantaciones orgánicas certificadas.
[61] De los cien metros estipulados, los primeros veinticinco metros de radio se considerarán de protección absoluta, salvo para aquellas actividades que tengan como propósito la protección del recurso o su aprovechamiento. En los restantes setenta y cinco metros de radio, la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, previa presentación de estudios técnicos podrá autorizar actividades humanas que no alteren, dañen o amenacen de ninguna forma el recurso. Artículo 127 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[62] Dentro de los veinte metros de área de protección queda prohibido edificar cualquier tipo de construcción u obra, a excepción de proyectos declarados por el Poder Ejecutivo de conveniencia nacional. Esta declaratoria deberá ser respaldada por una evaluación de impacto ambiental y la ejecución del proyecto deberá ocasionar el menor daño posible al humedal. Artículo 117 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[63] Artículo 147 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[64] Artículo 128 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[65] Artículo 129 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[66] Artículo 130 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[67] Artículo 132 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[68] Artículo 139 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[69] Artículo 131 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// La Ley de Aguas vigente y que este proyecto pretende derogar en sus artículos 148, 149, 150 y 151 establece las siguientes prohibiciones: Los propietarios de terrenos atravesados por ríos, arroyos, o aquellos en los cuales existan manantiales, en cuyas vegas o contornos hayan sido destruido los bosques que les servían de abrigo, están obligados a sembrar árboles en las márgenes de los mismos ríos, arroyos o manantiales, a una distancia no mayor de cinco metros de las aguas, en todo el tramo y su curso, comprendido en la respectiva propiedad. Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como en los particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos. Se prohíbe destruir los árboles situados a menos de cinco metros de los ríos o arroyos que discurran por los predios. Como sanción a lo dispuesto anteriormente se obliga al infractor a reponer los árboles destruidos y a una multa de doscientos a quinientos colones (entre 0,50 y 1.00 dólares estadounidenses), y en caso de reincidencia o cuando el número de árboles cortados excedan de cinco, al arresto inconmutable de dos a seis meses.
[70] Artículo 134 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[71] Actualmente los permisos de descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos que puedan contaminar las aguas los otorga el Ministerio de Salud, tal y como lo establece el artículo 276 de la Ley General de Salud, mismo que el proyecto de estudio prevé derogar una vez que entre en vigencia. //Descargar vertidos sin la debida autorización es previsto por el proyecto de estudio como una coducta típica, antijurídica y culpable, sancionada con una pena de prisión que puede oscilar entre dos y seis años, según lo establece el numeral 169 en su inciso g). El incumpliento de la reglamentación técnica en materia de vertidos es considerado un ilìcito administrativo con una pena de cinco a veinte salarios base y con el pago del daño ambiental, tal y como lo prevé el numeral 166 en su inciso f).
[72] Todo lo relacionado con la Clasificación de los Cuerpos de Agua deberá ser desarrollado mediante el Reglamento a la Ley del Recurso Hídrico
[73] El decreto ejecutivo número 31176-MINAE denominado Canon Ambiental por Vertidos prevè un mecanismo de fijaciòn de las metas de reducción de contaminantes en los cuerpos acuàticos. El procedimiento de fijación de las metas de reducción se basa en el principio ambiental de participación ciudadana contenido tanto el la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo como en la Ley Orgánica del Ambiente. De esta forma, la metas de reducción son determinadas mediante un proceso de negociación y concertación con la participación activa en mesas de negociación de todos los sectores involucrados, sean estos públicos y privados. El artículo 14 del Reglamento de Canon Ambiental por vertidos, en su inciso a) establece el deber del Ministerio de Ambiente y Energía de fijar las metas de reducción en cada zona de control para cada periodo de implementación. Para ello, el artículo 29 del Reglamento de comentario establece una serie de criterios para la determinación de la meta de reducción: Importancia de la diversidad biológica de la zona, capacidad de asimilación del recurso, usos actuales y potenciales del recurso, condiciones socioeconómicas de la población afectada y los niveles de contaminación presentes. De esta forma, con la información obtenida mediante el procedimiento descrito para el cálculo del monto del canon, se calculará el total de carga contaminante de cada parámetro vertido al cuerpo de agua por las fuentes identificadas durante un año. Con esa información y tomando en cuenta los criterios enunciados anteriormente, el Ministerio de Ambiente y Energía, como ente rector, elaborará la propuesta de la meta de reducción de carga contaminante para cada zona de control. Una vez elaborada la propuesta de meta de reducción se inicia el proceso de concertación y negociación con todas las partes interesadas en cada zona de control, proceso que no podrá extenderse por más de tres meses. Si el proceso de concertación y negociación no llega a un acuerdo consensuado el Ministerio de Ambiente y Energía decidirá la meta de reducción correspondiente a cada zona de control. En el caso de haberse alcanzado la meta de reducción en una zona de control determinada, el Ministerio de Ambiente y Energía podrá discrecionalmente mantener fijo el monto del canon que esté vigente en el año en que se alcanzó dicha meta, hasta que se cumpla el periodo fijado de seis años. El monto se mantendrá vigente siempre y cuando se mantenga la meta, y en caso de incumplimiento o retroceso de los niveles alcanzados el monto se mantendrá vigente.
[74] Artículo 148 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[75] Artículo 151 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[76] Artículo 152 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[77] Esta conducta constituye una infracción administrativa según lo previsto en el inciso f) del artículo 166 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[78] El artículo 169 inciso h) establece como delito la descarga sin autorización de vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial o alcantarillado pùblico.
[79] Artículo 153 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[80] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y las Municipalidades son los entes que más contaminan los cuerpos acuáticos de Costa Rica, debido a que, a pesar que cobran al usuario regularmente por los servicios de alcantarillado sanitario, en muchas zonas aùn no cuentan con plantas de tratamiento de aguas negras y desechos industriales.
[81] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // Al respecto el numeral 39 del decreto ejecutivo número: 26042-S-MINAE denominado Reglamento de Vertidos y Aguas Residuales establece: "Se prohibe el vertido de lodos provenientes de sistemas de tratamiento de aguas residuales y de tanques sépticos a los cuerpos de agua. Para estos efectos regirán las disposiciones que al respecto emita el Ministerio de Salud". // La descarga de aguas residuales o vertidos en el alcantarillado sanitario o bien en el sistema pluvial es considerado un delito, según lo previsto en el artículo 169 inciso h) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[82] Esta disposición llega a derogar el numeral 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre que al efecto reza "...Las instalaciones agroindustriales e industriales y las demás instalaciones, deberán estar provistas de sistemas de tratamientos para impedir que los desechos sólidos o aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre..."//Verter sustancias contaminantes sobre cuerpos acuáticos sin contar con la debida autorización por parte del ente competente constituye tanto un ilícito administrativo como penal, tal y como lo disponen los numerales 166 y 169 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[83] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// Actualmente, es el Ministerio de Salud quien certifica la calidad de las aguas, tal y como lo dispone el artículo 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre en su párrafo tercero.
[84] Artículo 157 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// A diferencia del Decreto Ejecutivo 31176-MINAE "Canon Ambiental por Vertidos", el proyecto de Ley del Recurso Hídrico crea incentivos para aquellos entes y empresas que implementen un manejo adecuado del recurso hídrico mediante sistemas de gestión ambiental, y que por tanto, bajen no sólo su consumo de agua, sino que además, sus vertidos contaminantes por debajo de los parámetros legalmente establecidos.
[85] Artículo 161 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // El incumplimiento de cualquiera de las anteriores disposiciones constituyen una infracción administrativa sancionada con una multa de cinco a veinte salarios base y con el pago del daño ambiental. // A la vez, la conducta prevista en el inciso a) del artículo 161 podría configurarse en el tipo penal previsto por el inciso f)
[86] Artículo 3 del Reglamento de creación del canon ambiental por vertidos, decreto ejecutivo número 31176-MINAE del 22 de abril de 2003.
[87] Artìculo 32 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[88] Al respecto puede consultarse el artículo de este mismo autor denominado "El nuevo canon ambiental por vertidos" Revista Electrónica de Derecho Ambiental "Medio Ambiente & Derecho", Universidad de Sevilla, número 10, enero 2004, España. www.cica.es/aliens/gimaudus /principal10.html.
[89] Voto 6869-96 de las 14 horas 51 minutos del 18 de diciembre de 1996, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Así mismo puede consultarse votos relacionados con el tema entre ellos: 3379-96 del 5 de julio de 1996 y 4829-99 de las 15 horas 36 minutos del 8 de julio de 1998, ambos de la Sala Constitucional, así como la Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República OJ-084-98.
[90] Sobre el tema puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado "El nuevo canon ambientalmente ajustado por concepto de aprovechamiento de aguas" publicado por la Revista Lex, Difusión y Análisis, año IX, enero 2005, número 115, México.
[91] El artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 32868-MINAE denominado "Canon por concepto de Aprovechamiento de Aguas", define al nuevo canon como instrumento económico para la regulación del aprovechamiento y administración del agua, que permita la disponibilidad hídrica para el abastecimiento confiable en el consumo humano y el desarrollo socio económico del país y además la generación de recursos económicos para financiar a largo plazo una gestión sostenible del recurso hídrico en Costa Rica.
[92] Sobre el tema el decreto Ejecutivo 32868-MINAE dispone en sus artículos 3 y 4 lo siguiente: El canon por concepto de aprovechamiento de aguas contempla el valor de uso y el servicio ambiental de protección al recurso hídrico. El canon de aprovechamiento se calcula diferenciando para los diversos usos, considerando el valor agregado de las aguas subterráneas y contempla los costos: administrativos de gestión, monitoreo hidrológico y meteorológico, planificación, control, investigación, así como los costos de conservación, mantener, recuperar los ecosistemas y las cuencas hidrográficas en las zonas de importancia de régimen hídrico, como las áreas silvestres protegidas del Estado.
[93] Artículo 41 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[94] Artículo 42 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // La distribución de fondos contemplada en el decreto ejecutivo 32868-MINAE "Canon por concepto de aprovechamiento de aguas" según los artículos 13, 14, 15 es la siguiente: El 50% de los ingresos totales serán destinados a facilitar una gestión integral de aguas a nivel nacional realizada por el Departamento de Aguas. Se podrán financiar los siguientes rubros:
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Gestión de control y seguimiento, referido a las labores administrativas y de campo para la verificación y monitoreo a fin de garantizar el cumplimiento de los términos del aprovechamiento de agua conforme lo dispuesto por la administración, lo que implica acciones y actividades en todo el territorio nacional.
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Gestión de desarrollo, referido a la evolución cientí.ca y operativa con la constante implementación de acciones que permita a la administración ejercer en todo el territorio nacional y en forma eficiente la gestión del recurso hídrico, para conseguir el uso sostenible del recurso.
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Incorporación en la gestión del agua, del equipo tecnológico idóneo y actualizado.
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Mantener acción constante de investigación para desarrollar el conocimiento científico sobre el régimen del recurso hídrico y su gestión.
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Monitoreo meteorológico e hidrológico en todo el territorio nacional, para garantizar la sostenibilidad en la generación de los datos meteorológicos e hidrológicos básicos para conocer la oferta regional y su comportamiento en el tiempo, por medio de la inversión, operación y mantenimiento de estaciones hidrológicas y meteorológicas del Instituto Meteorológico Nacional y otras instituciones de Estado, en estas últimas conforme lo establecido en el artículo 16 del presente decreto.
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Dotar de recursos humanos, tecnológicos y logísticos para garantizar la gestión hídrica en todo el territorio nacional.
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Desarrollo de Infraestructura de aprovechamiento y protección para el manejo eficiente de la oferta y demanda del recurso hídrico, que propongan las instituciones del Estado, entes privados, organismos de cuenca conformados legalmente o impulsados por el seno del Órgano Asesor, siempre de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
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Promover y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración, protección y uso sostenible de las cuencas hidrográficas y de los recursos hídricos que propongan las instituciones del Estado, entes privados organismos de cuenca conformados legalmente o sean propuestas por el Órgano Asesor, de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
El restante 50% de los ingresos totales por concepto del canon, deberán invertirse en la cuenca que los genera a través del servicio de protección del recurso hídrico, en conservación, mantenimiento y recuperación de ecosistemas, tanto en áreas privadas como en las Áreas Silvestres Protegidas del Estado, tales como los Parques Nacionales yReservas Biológicas. En ambas casos, se aplicarán en zonas de importancia para sostenibilidad del régimen hídrico y consecuente con la oferta de agua en cada una de las microcuencas o cuencas, a fin de garantizar su aprovechamiento multiuso. Para el cumplimiento de lo anterior, se destinará del monto anterior, el 50% al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) dineros que se ejecutarán mediante transferencia presupuestaria para financiar las siguientes acciones:
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Promover y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración, protección y uso sostenible de los recursos hídricos en las cuencas hidrográficas, Parques Nacionales y Reservas Biológicas de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
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Operación y mantenimiento de las Áreas Silvestres Protegidas, en razón del servicio ambiental protección del recurso hídrico.
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Pago de tierras privadas en áreas silvestres protegidas estatales tales como los Parques Nacionales y Reservas Biológicas, en razón de consolidar el servicio ambiental de protección del recurso hídrico que prestan.
El restante de este componente, se deberá trasladar mediante transferencia presupuestaria al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) para financiar el Programa de Pago por Servicios Ambientales (PSA) a terrenos privados dentro de la cuenca donde se genere el servicio ambiental de protección del agua y se ubiquen en zonas de importancia para la sostenibilidad comprobada del régimen hídrico, de acuerdo con los criterios que se definan en los Planes y Programas Nacionales en esta materia. De esta última partida se podrá transferir recursos económicos a las Municipalidades para que financien programas propuestos dirigidos a la consolidación de compra de tierras con fines de protección de áreas de recarga acuífera y protección de nacimientos de importancia cantonal. Al emitirse los criterios de asignación de los recursos económicos provenientes del canon por aprovechamiento de agua en el Programa de Pago por Servicios Ambientales, debe priorizarse la protección de fuentes destinadas al abastecimiento de agua para consumo de la población, tanto de los entes públicos como privados; en especial de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados.
[95] Sobre el tema puede consultarse el ensayo "El nuevo canon ambiental por vertidos" publicado por la Revista Electrónica de Derecho Ambiental "Medio Ambiente & Derecho", Universidad de Sevilla, número 10, enero 2004, España, accesible en la siguiente dirección: www.cica.es/aliens/gimadus/.
[96] Al respecto el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 31176-MINAE denominado Reglamento de Creación del Canon por Vertidos estipula "El canon ambiental por vertidos es un instrumento económico de regulación que se fundamenta en el principio "quien contamina paga" y que pretende el objetivo social de alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, a través del cobro de una contraprestación en dinero a quienes usen el servicio ambiental de los cuerpos de agua, bien de dominio público, para el transporte, la dilución y eliminación de desechos líquidos originados en el vertimiento puntual, los cuales pueden generar efectos nocivos sobre el recurso hídrico, los ecosistemas relacionados, la salud humana y las actividades productivas".
- De lo estipulado por el numeral 4 del Reglamento se extraen las siguientes conclusiones:
- Se trata de un canon y no de un impuesto, tal y como se explicó anteriormente
- Se trata de un instrumento económico de regulación, diferente a los sistemas tradicionales de comando y control [96] por medio del cual los usuarios se ven constreñidos en pagar por el servicio ambiental que el cuerpo acuático le brinda, por lo que existe contraprestación.
- El canon ambiental encuentra su sustento jurídico en el principio del derecho ambiental "Quien contamina paga" del cual ahondaremos más adelante.
- Su fin lo es la protección del vida, la salud y el de alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
- Los bienes jurídicos a tutelar por medio del canon ambiental lo son el recurso hídrico, los ecosistemas relacionados, la salud humana y las actividades productivas.
[97] El artículo 8 del Reglamento número 31176-MINAE denominado Reglamento de Creación del Canon Ambiental por Vertidos establece que el canon se cobrará sobre la carga contaminante neta vertida, medida en kilogramos, de los parámetros de contaminación denominados "Demanda Química de Oxígeno" (DQO) y "Sólidos Suspendidos Totales" (SST). La carga contaminante neta vertida de DQO se determinará considerando únicamente la DQO disuelta, esto es, luego de eliminar los sólidos suspendidos totales en la muestra de análisis. Tal y como lo dispone el artículo 9 del citado Reglamento, el monto del canon se calcula por kilogramo de carga contaminante vertida de los parámetros de contaminación DQO y SST, tomando en cuenta los siguientes elementos:
- El costo equivalente a remover un kilogramo de los parámetros utilizados (DQO y SST) mediante el uso de la tecnología idónea disponible
- Los costos de los daños asociados con la contaminación hídrica calculada mediante técnicas de valoración económica que defina el Ministerio de Ambiente y Energía
El artículo 23 del Reglamento de comentario fija como monto del canon, para periodo de seis años, la suma de Veintidós centavos de dólar ($0,22), o su equivalente en colones, por cada kilogramo de DQO vertido y de Diecinueve centavos de dólar ($0,19) o su equivalente en colones, por cada por cada kilogramo de SST vertido. Con el fin de estimar la carga contaminante vertida en los cuerpos acuáticos el Ministerio de Ambiente y Energía deberá identificar las fuentes puntuales que realizan vertidos en los cuerpos de agua y que estarán sujetas al pago del canon. Además, con la información suministrada por cada fuente mediante Declaración de Vertidos, se calculará la carga contaminante diaria utilizando la fórmula: Cc= Q x C x O x 0.0864 x (t/24), en donde: Cc: es la carga contaminante expresada en kilogramos por día, Q: Caudal promedio, expresado en litros por segundo, C: es Concentración de la sustancia contaminante, en miligramos por litro, 0,0864: es el factor de conversión en unidades y t: tiempo de vertido del usuario expresado en horas por día. Con el fin de calcular el monto mensual de cobro para cada parámetro de contaminación vertida (j) se calculará el monto a cobrar por concepto de canon (monto Cvj), multiplicando el monto correspondiente a dicho parámetro (Mcj) por la carga contaminante diaria de la misma (Ccj) y por el periodo de descarga mensual (T), de la siguiente manera: Monto Cvj = Mcj x Ccj x T. El monto total a cobrar a cada fuente se obtendrá de la suma de los montos calculados para cada uno de los parámetros de cobro del canon.
[98] El inciso c) del artículo 24 del Decreto Ejecutivo número: 31176-MINAE denominado Canon Ambiental por Vertidos señala que la falta de presentación del formulario de Declaración de Vertidos faculta al Ministerio de Ambiente y Energía a realizar el cobro estimando una carga presuntiva para la fuente generadora. Las empresas de servicio de alcantarillado y las municipalidades que presten tal servicio podrán realizar declaraciones presuntivas de sus vertidos. El Ministerio de Ambiente y Energía como ente competente en la aplicación y cobro del canon ambiental por vertidos se encuentra facultado, en caso de dudas, a realizar mediciones en la fuente puntual y reajustar el monto a pagar de acuerdo a los resultados obtenidos. A la vez, podrá aleatoriamente realizar inspecciones y mediciones rutinarios sobre las fuentes que estime necesarias.
[99] El principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente a la fuente misma se encuentra contenido en el apartado segundo del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea.
[100] Artículo 43 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // Sobre el tema, el Decreto Ejecutivo número 31176-MINAE "Reglamento de Creación del Canon Ambiental por Vertidos" dispone que los fondos recaudados deberán ser invertidos en la cuenca hidrográfica que se generen y únicamente en los rubros de inversiones y proporciones que se detallan:
- 60% del monto recaudado se usará para financiar inversiones de proyectos de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales domésticas en el ámbito municipal
- 15% del monto recaudado se usará para la promoción de la producción más limpia en fuentes puntuales de vertido de sectores industriales, agroindustriales y agropecuarios. Los fondos se utilizarán para capacitación, divulgación e investigación de procesos y tecnología mas limpias.
- 10% del monto recaudado se utilizará en requerimientos de monitoreo de las fuentes emisoras
- 10% del monto recaudado se utilizará en financiar gastos de administración del canon
- Por último, hasta un 5% del monto recaudado se utilizará para financiar actividades de educación ambiental dirigidas a la población y otros usuarios de agua.Existe prohibición expresa de invertir los recursos captados en actividades distintas a las enunciadas anteriormente, o que no tengan por objeto la recuperación total o parcial de los costos sociales y ambientales que genera el vertimiento de sustancias nocivas a los cuerpos de agua de la respectiva cuenca. El Ministerio de Ambiente y Energía distribuirá los fondos recaudados entre las distintas cuencas hidrográficas utilizando el criterio de proporcionalidad en relación a la generación de ingresos originados en cada cuenca, de tal manera que a mayor ingreso por cuenca, mayor serán los recursos asignados a la recuperación de la misma.
[101] La sentencia de la Sala Primera de la Corte Supema de Justicia de Costa Rica, de las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno dispuso: "....desde los más remotos documentos jurídicos este criterio siempre ha imperado porque no puede obligarse a la víctima a probar el nexo de causalidad, como si acontece con la responsabilidad subjetiva, si el agente dañoso ha asumido un riesgo, aún cuando sea bajo una dimensión de una actividad lícita, si dentro de los posibles efectos se puede incluir el causarle un mal a terceros". La Sala Primera de Casación deja claro que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hipótesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. "En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero."
[102] La sentencia constitucional de las 14:51 horas del 18 de febrero del 2000 dispuso: "Previo al análisis de fondo del presente recurso, debe señalarse que dentro de la problemática de la destrucción al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por daño ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideración las características propias de la materia de que se trata. El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso si, el necesario equilibrio que ha de existir entre la protección del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares. En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno por responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del trasgresor, si la actividad por éste despeñada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia dañosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. Así las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o los que necesariamente son objeto de indemnización. Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente"
[103] La responsabilidad ambiental debe ser de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido. Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creación, deben responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente. Al respecto, legislaciones europeas tales como las de Finlandia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia, Suiza y España prevén la posibilidad de responsabilizar a los directores y gerentes por las actuaciones realizadas por la empresa la cual administran y representan; a la vez también se considera en algunas cosas de manera teórica, la responsabilidad de la empresa matriz respecto a sus filiales, si existe por parte de la primera un control real sobre las actuaciones de las últimas. Es importante señalar que gran parte de las agresiones que sufre el medio ambiente las provoca el mismo Estado a través de la Administración Pública, tanto en su accionar como en el omitir controlar y vigilar las actividades sometidas a licencia y concesión. Por ello, todo sistema de responsabilidad civil ambiental debe de contemplar conjuntamente con los particulares, la responsabilidad solidaria de las administraciones públicas. //El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales. A manera de ejemplo se encuentra el artículo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece "En el caso de los actos ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas serán responsables, civilmente, por el daño causado, de acuerdo a lo que establece el artículo 1045 del Código Civil." En un mismo sentido se expresa el artículo 384 de la Ley General de Salud "En todo caso la entidad jurídica responderá solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnización civil que se derive de la infracción cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier título". Por otra parte, el artículo 67 de la Ley de Protección Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurídica y sus representantes legales. Por último la nueva Ley de Pesca establece en los artículos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer término al armador, el patrón de pesca y el capitán, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislación pesquera, cuando se cause un daño efectivo; además se considerarán civilmente responsables el patrón de pesca y el propietario o permisionario de la embarcación por los daños ocasionados por la destrucción de nidos de tortugas marinas, por la utilización de artes de pesca que impidan la navegación, por la no utilización del dispositivo excluidor de tortugas.
[104] La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. //A nivel mundial la primera ley que consagró la reparación por daño ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artículo 254 se estableció un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos bióticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autóctonas o de las organizaciones autóctonas de Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad económica.// La tendencia moderna es a la objetivización de la responsabilidad por daño ambiental, normas como el artículo 52 de la ley de Uso, manejo y Conservación de Suelos, el numeral 7 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica, así lo contemplan.
[105] Sobre el tema de la valoración económica del daño ambiental puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado "Reparación y valoración económica de la daños causados al medio ambiente", Revista Electrónica de Derecho Ambiental "Medio Ambiente & Derecho", Universidad de Sevilla, número 12-13, diciembre 2005, España, accesible en la red mundial de la información en la siguiente dirección: www.cica.es/aliens/gimadus/.
[106] Sobre la naturaleza y funciones de este Tribunal Administrativo puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado "Los principios de la responsabilidad ambiental a la luz de la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental de Costa Rica", publicado en la Revista Lex Difusión y Análisis, año VIII, abril 2004, número 106, México.
[107] Artículo 165 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[108] Por medio de este principio, el Derecho Penal es concebido como la "ultima ratio", o sea, la última respuesta con que cuenta el ordenamiento jurídico para proteger los intereses sociales. Es así como el Estado únicamente debe acudir al Derecho Penal y sus sanciones, cuando el resto de mecanismos jurídicos hayan sido agotados y hayan resultado insuficientes. Lo anterior se da por el hecho de ser el Derecho Penal la respuesta más fuerte con que cuenta el ordenamiento para la solución de controversias jurídicas, pues la pena privativa de libertad como típica sanción penal, afecta los derechos fundamentales de los individuos. Por ello, el Estado a la hora de sancionar conductas lesivas incluyendo las que afecten el medio ambiente, deberá siempre preferir en primer lugar, la utilización de medios desprovistos de sanción, luego las sanciones no penales, y por último, y sólo cuando las dos anteriores hayan resultado insuficientes, deberá acudir a la utilización del derecho penal junto con sus sanciones y medidas de seguridad.
[109] El "non bis in idem" como principio constitucional llevado al Derecho Penal implica la imposibilidad de sancionar o castigar una sola conducta o un mismo hecho dos veces, aunque las sanciones sean de distinta naturaleza (administrativa, penal, constitucional), por tanto, dicho principio impide la doble imposición de sanciones por los mismos hechos cuando estos sean de conocimiento de varias instancias y sobre los cuales pueda recaer varias sanciones.
[110] MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, Antonio, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Editorial Colex, 1992.
[111] Artículo 149 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica.
[112] En la vía administrativa es posible aplicar los principios propios de la responsabilidad ambiental como lo son: responsabilidad objetiva, solidaria y de inversión de la carga de la prueba; mientras tanto, a raíz de los principios que rigen la materia penal como lo son el de seguridad jurídica e indubio pro reo, es imposible la puesta en práctica por parte del juzgador penal de los criterios propios de la responsabilidad ambiental, pues estos últimos seden en defensa de las garantías imputado. Así lo ha establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal que al efecto ha expresado: "... Pese a lo anterior, estima este Tribunal, que en realidad, con independencia de lo innegablemente importante que es el Medio Ambiente para el individuo y la comunidad, no se debe perder de vista que, en el presente caso, nos ubicamos dentro de materia odiosa, en donde confluyen muchos bienes jurídicos relevantes y los principios fundamentales que deben ser atendidos, en primer orden, son las garantías ciudadanas del individuo al ser juzgado. Es decir, las reglas de interpretación a favor de los recursos naturales, no podrían llegar a sucumbir las garantías del debido proceso en el juzgamiento del imputado y concretamente, una de ellas, de relevancia fundamental, es la que establece el artículo 2 del Código Procesal Penal, en el sentido de que tratándose de materia odiosa, la interpretación válida es aquella que sea restrictiva y pro libertatis."
[113] Artículo 166 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[114] Artículo 167 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[115] Artículo 168 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[116] Artículo 168 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[117] MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, Antonio, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Editorial Colex, 1992.
[118] El delito ambiental debe tipificarse como un delito de peligro en donde basta demostrar que un sujeto crea la situación de riesgo por la cual se infringen normas protectoras del ambiente, para que sean considerados responsables de estas acciones, esto simplifica en mucho la aplicación procesal de las normativa penal ambiental y previene conductas que atentan contra el ambiente. Los delitos de peligro se subdividen en ilícitos penales de peligro concreto y de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto "el peligro" representa un elemento del tipo, por lo que para que se configure el mismo, es necesario que el bien jurídico ambiental estuviese sometido obligatoriamente a un peligro de daño, destrucción o menoscabo, por ello, el juez a la hora de valorar la conducta y ajustarla al tipo penal, debe corroborar la necesaria puesta en peligro de dicho bien para que el delito se configure, pues de lo contrario, o sea, que el bien no se encontrare bajo dicho peligro, no se configuraría el delito, por lo que la conducta sería atípica. Con el fin de corroborar el ilícito penal en este tipo de delitos, el juez debe acudir a las reglas de la lógica, experiencia, conveniencia y la sana crítica, con el fin de verificar si ha concurrido relevante posibilidad de un daño. Contrario a lo que sucede en los delitos de peligro concreto, en los de peligro abstracto el elemento peligro no se encuentra en el tipo, sino que, por la peligrosidad de la conducta, el legislador ha exonerado al aplicador del derecho de valorar la puesta en peligro del bien jurídico, bastando la configuración de la conducta para que el delito se concrete, sin que el juzgador tenga que analizar la puesta en peligro o no del bien jurídico. La técnica de los delitos de peligro abstracto es la que mejor se adapta a la protección del medio ambiente, al exonerar al aplicador del derecho de la obligación de analizar y corroborar la puesta en peligro del bien jurídico que se pretende tutelar, lo que le ahorra gran cantidad de recursos y tiempo, pues bastaría únicamente confrontar la conducta desplegada por el sujeto contra la conducta estipulada en el tipo penal. A pesar de ello, este tipo de delito encuentra una gran cantidad de anticuerpos por parte de un gran sector de la doctrina, los cuales consideran que mediante su aplicación se podrían violentar derechos fundamentales de los imputados, al existir la posibilidad, al menos teórica, que la conducta a pesar de estar tipificada, se presente como absolutamente no peligrosa, esto es, que ningún objeto o persona pudiese bajo ninguna circunstancia ser puesto en peligro, lo que implicaría la no idoneidad de la conducta para ocasionar algún daño, violentando por tanto la razonabilidad y la proporcionalidad del delito. A pesar de lo anterior, y de todas la bondades anteriormente atribuidas a los delitos de peligro abstracto, como medio disuasor de conductas lesivas del ambiente, en muchas legislaciones esta técnica legislativa de redacción de delitos colisiona con los principios y preceptos constitucionales, lo que ha llevado a declarar la inconstitucionalidad de muchos de este tipo de delitos, tal es el caso de Costa Rica, en donde la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de expulsar del ordenamiento jurídico a los tipos penales de ésta categoría.
[119] Este tipo de situaciones ha venido cambiando en Costa Rica gracias al cambio en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Casación Penal a partir del año 2003, en donde se le otorga poder al juzgador para condicionar el beneficio de ejecución condicional de la pena a la reparación in natura del daño causado con su conducta, independientemente que exista o no acción civil resarcitoria presentada. El Tribunal de Casación ha encontrado racional y proporcional condicionar el beneficio a la reparación del daño. El sustento legal lo encuentra en los numerales 28, 50 y 74 de la Constitución Política, así como en los artículos 2,6,10 inc C, 19 y 38 inc F, de la Ley Forestal, 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de los Suelos, 53, 54 y 55 de la Ley Orgánica del Ambiente y 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad.
[120] La totalidad de los delitos creados por el Proyecto de Ley del Recurso Hídrico son de tipo dolosos.
[121] Así lo dispone el numeral 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[122] El artículo 2 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre define "extracción de la flora" como "acción de recolectar o extraer plantas silvestres, sus productos o subproductos, en ambientes naturales o alterados"
[123] En cuanto a la acción de "eliminar" se debe entender que se trata de la destrucción de la flora. Se asemeja a la destrucción en el tanto que, eliminar la flora silvestre en los términos del tipo, se puede hacer mediante su recolección, corta, separación, pero también se puede eliminar por métodos distintos, como la quema o el envenenamiento , el depósito de materiales y desechos sobre la flora o su remoción junto con la capa fértil.
[124] "La mayoría de los autores se refieren a este fenómeno denominándolo "concurso aparente de leyes" o "concurso aparente de normas". Tal denominación es incorrecta, porque las leyes o las normas concurren realmente. Lo es aparente en la concurrencia de lesiones jurídicas; por ello preferimos hablar de "un concurso aparente de delitos", Castillo González, Franciso "El concurso de delitos en el derecho penal costarricense", publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981.
[125] Así lo dispone el inciso e) del artículo 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[126] "... Es decir la regla de interpretación a favor de los recursos naturales, no podría llegar a sucumbir las garantías del debido proceso en el juzgamiento del imputado y concretamente, una de ellas, de relevancia fundamental, es la que establece el artículo 2 del Código Procesal Penal, en el sentido que tratándose de materia odiosa, la interpretación válida es aquella que sea restrictiva y pro libertatis. En este sentido, el primer cuerpo normativo que debe de tenerse en consideración, a los efectos del alcance del tipo penal, deber ser, indudablemente la ley que contempla los aplicables, es decir, la misma Ley de Conservación de Vida Silvestre, la que si bien es cierto, en el artículo 2, en donde se dan una serie de definiciones referentes a lo que es materia de regulación en la ley y se hace alusión expresa a lo que se define como humedal, al decir que comprende: "Extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros", lo que resulta más relevante o determinante para efectos de resolver la presente causa, es lo que dispone el numeral 7 inciso h de ese mismo cuerpo normativo, que establece "La Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía tiene las siguientes funciones en el ejercicio de su competencia: ... h) Administrar, supervisar y proteger los humedales" De inmediato y refiriendo una segunda idea relacionada pero aparte de la anterior dispone: "La creación y delimitación de los humedales se hará por decreto ejecutivo, según criterios técnicos". Cabe resaltar que, resulta tajante o determinante, para efectos de la presente ley, que en efecto la definición del contenido normativo del concepto humedal se hará por Decreto Ejecutivo que definirá, no solo la creación de éstos, sino su delimitación. Evidentemente, dicha regulación es consecuente con la tutela del bien jurídico propiedad y, en el caso concreto de la regulación penal, con el principio de intervención mínima, toda vez que, si atendemos el concepto general de lo que es un humedal, referido por esta ley, podemos fácilmente percatarnos que es un concepto tan amplio, que requiere una delimitación conceptual que permita dar seguridad jurídica. Tenemos así, conforme a lo que ha definido la doctrina, que este tipo penal del artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, es una ley penal en blanco, que a través del concepto humedal, deberá ser llenado por el Decreto Ejecutivo que delimite y crea el área de aplicación donde la conducta específica será punible..."
Al respecto puede consultarse la resolución 2005-0461 de las ocho horas treinta y cinco minutos del 25 de mayo de 2005 del Tribunal Superior de Casación Penal.//
[127] Artículo 58 de la Ley Forestal "Se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien: a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular. Los autores o partícipes no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que se haya realizado en los terrenos invadidos". //Sobre el delito de invasión de área de protección o área silvestre protegida la jurisprudencia del Tribunal Superior de Casación Penal ha establecido: "Es cierto que la acción delictiva establecida por el 58.C de la ley Forestal consiste en invadir un área de conservación o protección, pero el contenido del término no es el despojo o ingreso al dominio de otro. Como las áreas de conservación suponen una limitación genérica, a todo propietario de inmuebles por los que corren los ríos de Costa Rica, con la finalidad de preservar el ambiente natural, la salud, la ecología y lo poco que pueda salvarse para el equilibrio del planeta Tierra, tal restricción al dominio es un régimen que obliga a mantener intacta la porción del inmueble bajo la tutela estatal, de donde deriva la posibilidad de realizar en aquella únicamente los actos permitidos por ese régimen. De este modo, invadir el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero..." Resolución 2004-0904 de las diez horas cincuenta minutos del dos de setiembre de 2004.
[128] Así lo dispone el inciso f) del artículo 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[129] Inciso e) del Artículo 177 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[130] Inciso a) del Artículo 177 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[131] Según la doctrina dominante, el principio de especialidad existe cuando una disposición penal, que es la del tipo que se aplica, contiene en sí todos los elementos de la disposición penal del tipo general, más uno o más elementos especializantes, por medio de los cuales el legislador considera la acción bajo puntos de vista distintos de aquellos tomados en cuenta a la hora de construir el tipo general. El tipo penal desplaza al tipo general, pues cada acción que realiza el tipo especial, la realiza necesariamente el tipo general. Por tanto, todas las conductas que lesionan la ley especial lesionan también la ley general. Toda actividad que se ejecute sin permisos, o bien que no esté permitida, sobre un área de protección constituiría el delito de invasión de área de protección previsto por la Ley Forestal. Mientras tanto, conductas específicas como la realización de obras, construcciones o actividades agropecuarias sobre áreas de protección por su especialidad configurarían únicamente el delito previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[132] Al respecto el numeral 39 del decreto ejecutivo número: 26042-S-MINAE denominado Reglamento de Vertidos y Aguas Residuales establece: "Se prohibe el vertido de lodos provenientes de sistemas de tratamiento de aguas residuales y de tanques sépticos a los cuerpos de agua. Para estos efectos regirán las disposiciones que al respecto emita el Ministerio de Salud".
[133] Ley número 7575 del 5 de febrero de 1996.
[134] Ley número 7788 del 30 de abril de 1998.
