Uso de locuciones prepositivas en la parte especial (Libro II del código penal)

AutorJavier Gómez Lanz
Páginas243-477

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1. Descubrimiento y revelación de secretos Artículo 197.2 del código penal

Artículo 197.2 del Código Penal

«Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero» 746 .

1.1. Introducción

El estudio del empleo de locuciones prepositivas en el Libro II del Código Penal de 1995 comienza con la aparición de 'en perjuicio de' en el artículo 197.2.

Esta locución tiene alguna tradición como elemento integrante de tipos penales de cierta significación, como la apropiación indebida, la estafa y el alzamiento de bienes, pero en el Código de 1995 se ha propagado tanto a la configuración típica de conductas incriminadas ex novo como a la nueva descripción de comportamientos previamente tipificados.

El artículo 197.2, manifestación jurídico-penal del mandato contenido en el artículo 18.4 de la Constitución Española747, es un producto del proceso de adaptación de la protección penal de la intimidad a los avances de las nuevas tecnologías. A los efectos que aquí conciernen, es fruto del primero de los fenómenos referidos, pues en él se hace reiterado uso de 'en perjuicio de' para describir un grupo de conductas quePage 244 afectan a ciertos datos reservados y registrados y que hasta la entrada en vigor del Código de 1995 solamente eran constitutivas de infracción administrativa748. En particular, el tipo exige, en su primer inciso, que el apoderamiento, utilización o modificación de los datos y, en su segundo inciso, que su alteración o utilización (se duplica tanto la locución prepositiva como el verbo 'utilizar') tengan lugar, respectivamente, «en perjuicio de tercero» y «en perjuicio del titular de los datos o de un tercero»749.

Según el plan establecido para la Parte II de esta investigación (desarrollado ya en relación con las locuciones prepositivas integradas en enunciados legales del Libro I del Código), el propósito que se persigue en este apartado es examinar la contribución de 'en perjuicio de' al significado del artículo 197.2 según los criterios metodológicos precisados en la Parte I.

En las observaciones a partir de las que elabora los índices combinatorios con los que concluye su estudio sobre las locuciones prepositivas, CIFUENTES HONRUBIA señala que el paradigma prepositivo de 'en perjuicio de' es la preposición 'contra'.

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Sugiere así que 'actuaba en perjuicio de sus vecinos' equivale a 'actuaba contra sus vecinos'750. Ahora bien, 'contra' -ya como preposición, ya como prefijo- denota la oposición entre acciones u objetos751, dato que permite plantear que, como paradigma prepositivo, tal vez se ajusta más a otra locución prepositiva ('en oposición a') asimismo recogida por CIFUENTES HONRUBIA752. Sin rechazar la posibilidad de que 'contra' pueda funcionar como paradigma de ambas locuciones, lo cierto es que, a mi entender, cada una de éstas se usa para indicar fenómenos ligeramente diversos.

Así, afirmar que un sujeto «actuó en perjuicio de sus vecinos» (en lugar de afirmar que «actuó en oposición a sus vecinos»), incorpora un dato adicional ligado a la producción de un daño, ya sea real, potencial o pretendido753. En la tesitura de designar un paradigma prepositivo de 'en perjuicio de', 'contra' es, probablemente, el que mejor se ajusta, pero, por ejemplo, no da cuenta de este matiz ajeno a 'en oposición a'.

Por otra parte, 'contra' no permite aclarar, precisamente, si el menoscabo que entraña la locución prepositiva ha de ser real, potencial o pretendido. Y ésta es la cuestión clave en el contexto del artículo 197.2, pues de ello depende la exigencia de producción de un resultado (el perjuicio) para la consumación del delito.

Las indicaciones del profesor CIFUENTES HONRUBIA acerca de la sustitución de la primera preposición de la locución ('en') no eliminan la incertidumbre, pues recoge la posibilidad de que ésta pueda ser reemplazada tanto por 'con' ('con perjuicio de') como por 'para' ('para perjuicio de'). No obstante, opina que la gramaticalidad de esta segunda expresión es dudosa, lo que tiene relevancia a la hora de formular una conclusión sobre el uso de la locución prepositiva, aunque éste no sea por sí mismo un factor decisivo754. El examen debe comenzar, pues, dejando constancia de la falta de precisión de las expresiones «en perjuicio de tercero» y «en perjuicio del titular de los datos o de un tercero» que obran en el enunciado legal, indeterminación que se manifiesta en la divergencia de opinión entre los expertos acerca de su uso755. La falta de determinación ocasiona la discrepancia y obliga a examinar la justificación de las directrices subyacentes a las alternativas de interpretación de estas expresiones.

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En la Parte I de este trabajo se discutieron las dificultades que entrañaba aceptar la versión habitual en el Derecho penal de la interpretación teleológica como un ejemplar ajustado de directriz interpretativa funcional, dificultades que aconsejaban prescindir de ella como modelo de razonamiento interpretativo. En particular, se apuntó cómo el grado de protección dispensado al bien jurídico tutelado sólo puede inferirse del propio tenor del tipo involucrado y cómo, en ocasiones, la propia identificación del bien jurídico cuya protección se propone como fin del enunciado legal penal depende precisamente de la forma en la que este enunciado configura el tipo de injusto del delito756. El carácter circular de la técnica aplicada por esta ideología interpretativa se revela de forma patente en los supuestos -como el que ahora se contempla- en los que la discrepancia no se limita al uso significativo del enunciado legal, sino que se amplía a la identificación del bien jurídico protegido por el tipo.

En efecto, cabe afirmar que no hay acuerdo entre los expertos a la hora de establecer con precisión el bien jurídico que se supone tutelado por este segundo apartado del artículo 197. Es cierto que unánimemente se declara que la intimidad es el bien protegido por los tipos que integran el Capítulo primero del Título X del Libro II del Código (en el que se inserta el 197), mas existe gran vacilación a la hora de fijar sus fronteras, en especial en cuanto atañe al segundo apartado del 197. El tópico fundamental de debate afecta a la determinación exacta del ámbito protegido: (i) en ocasiones, parece apuntarse que éste coincide enteramente con una noción tradicional -negativa- del derecho a la intimidad como facultad de prohibir la injerencia externa en una esfera reservada (y así se emplean términos como «intimidad informática»)757; (ii) en otros momentos, se incide de forma singular en una suerte de faceta activa o positiva de la intimidad como derecho de control sobre la publicidad de la información relativa a ese esfera reservada (facultad a la que suele aludirse con expresiones como 'habeas data' o 'libertad informática')758; mientras que, por último,Page 247 (iii) las referencias a la 'privacy' parecen apuntar a que la tutela penal se despliega en un ámbito menos estricto que el de la intimidad (la esfera de la «privacidad», en los términos en los que se refería a ésta la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/ 1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)759.

Esta disparidad refuerza la conveniencia de atender preferentemente a directrices ligadas a los aspectos lingüístico y sistémico del contexto, sin desdeñar la posiblePage 248 contribución de índices funcionales que no adolezcan de las carencias advertidas en la usual versión penal de la interpretación teleológica.

El análisis comenzará con la exposición de las principales propuestas interpretativas planteadas, aunque cabe apuntar que algunos comentaristas del artículo 197 no se han pronunciado expresamente sobre la cuestión760.

1.2. Propuestas interpretativas

Pueden identificarse las siguientes:

  1. La primera entiende que el uso de 'en perjuicio de' en el enunciado legal es expresivo de la exigencia típica de que concurra en la conducta del autor un ánimo específico de perjudicar a un tercero761. Esta interpretación en clave volitiva, mayoritaria, determina usualmente la consideración de las expre-Page 249siones «en perjuicio de tercero» y «en perjuicio del titular de los datos o de un tercero» como elementos subjetivos del injusto762.

  2. Una propuesta alternativa estima que el uso de 'en perjuicio de' en el enunciado legal expresa la demanda de que las conductas descritas en ambos incisos conduzcan a un resultado lesivo: esto es, a la presencia de un efectivo perjuicio para el titular de los datos o para un tercero (interpretación en clave objetiva)763.

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  3. Finalmente, algunos autores vinculan el empleo de la locución con la exigencia de que los comportamientos...

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