Cuestiones litigiosas sobre la preterición intencional y errónea: efectos y consecuencias de la tutela de la legítima cuantitativa sobre la sucesión testamentaria

AutorMaría Fernanda Moretón Sanz
CargoProfesora Contratada Doctora del Departamento de Derecho Civil de la UNED. Secretaria IDADFE
Páginas2890-2909

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I Preterición y tutela del sistema legitimario: redacción originaria del Código Civil, reforma del año 1958 y doctrina jurisprudencial
1. Noción preliminar de la preterición, el artículo 814 del Código Civil y sus redacciones

La preterición, como relego, omisión o falta de mención de alguno de los herederos forzosos, se desenvuelve, en particular, en el ámbito testamentario y en la intangibilidad cuantitativa de la legítima. Es algo diferente de la desheredación, en tanto en cuanto no hay privación explícita sino mera elipsis del afectado; el testador de forma voluntaria o no intencional omite, de entre sus herederos, a uno o a todos, privándoles de las legítimas correspondientes.

En este sentido, conviene tener presente las sucesivas redacciones recibidas por el artículo 814 de nuestro Código Civil, no tanto como esfuerzo transcriptor, sino por sus consecuencias sobre los perfiles institucionales de la preterición, su tratamiento jurisprudencial e, incluso, la propia práctica notarial y la condigna inserción de fórmulas testamentarias capaces de evitar los efectos de la preterición.

2. La redacción originaria del artículo 814 y algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la DGRN

Decía originariamente este artículo 814 del Código Civil que «la preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará, sea que vivan al otorgarse el testamento, o sea que nazcan después de muerto el testador, la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834, 835, 836 y 837 de este Código. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador la institución surtirá efecto».

Pronto el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse1 y, en términos generales, aprecia la concurrencia de preterición «si un descendiente no es mencionado en el testamento, aunque se le hubiesen otorgado donaciones inter vivos con carácter de anticipo de legítima» (SSTS 17-6-1908 y 17-6-1932); también se da ésta «cuando la mención del nombre sólo aparece con ocasión de negar su filiación, para ordenar a los herederos que se opongan al pleito en que las interfectas demandaban ser reconocidas hijas naturales» (STS 27-2-1909); niega que haya preterición «cuando, aun silenciando su filiación dePage 2892 hijos naturales y negando tener herederos forzosos, el testador los mencionó asignándoles algún legado» (SSTS 25-5-1917 y 23-4-1932), o bien cuando se mencionó al legitimario aunque sólo sea para indicar que ya en vida se le donaron bienes (STS 20-2-1981, referente a un testamento en que se afirma que la testadora «nada deja a su hijo Teodoro por haberle dado ya mucho más de lo que por legítima acreditaría»).

Por su parte, y en cuanto a los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, destaca por cuanto atañe a este instituto, su Resolución de 10 de mayo de 1950, que revoca la denegación de inscripción de la escritura de partición hereditaria en que preteridos e instituidos convienen en no impugnar la institución hereditaria.

Declara en sus considerandos dicha Resolución: «que en nuestra patria son también diversas las soluciones para los indicados casos de preterición de descendientes en algunas legislaciones forales y en la legislación común en la cual el artículo 814 del Código Civil —sin la distinción que varios ordenamientos legales hacen según se trate de la línea recta ascendente o de la descendente, y con una laguna relativa a los cuasi póstumos, atribuida a una errata consistente en haber colocado la preposición “de” en vez del adverbio “aún” entre las palabras “después” y “muerto”— dispone que la preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o sea que nazcan después de muerto el testador, anulará la institución de heredero; “pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas”, es decir, que se afirma la validez del testamento y únicamente se estima nula la institución hereditaria», y sigue reproduciendo la doctrina del Supremo en tanto que: «la nulidad afecta únicamente a la cláusula del testamento, en la cual se omita a los herederos forzosos, y que, si los preteridos convienen con los instituidos en no impugnar la institución hereditaria y en distribuir y adjudicar los bienes, serán válidas las particiones del caudal relicto, porque los interesados, según la sentencia de 7 de noviembre de 1935, “pueden, de común acuerdo, prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia”»2.

3. La redacción del año 1958 y el hijo póstumo como legitimario

Por su parte, la Ley de 24 de abril de 1958, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil, suprimió del primer punto el inciso siguiente: «sea que vivan al otorgarse el testamento, o sea que nazcan después de muerto el testador»3. La finalidad de esta supresión, no era otra quePage 2893 la de evitar equívocos sobre la omisión de los cuasi póstumos4, en el entendido de que estos póstumos testamentarios —como advierte ROCA SASTRE5— eran los hijos legitimarios nacidos después de otorgado el testamento.

En buena lógica, las disputas doctrinales y jurisprudenciales sobre las consecuencias de la omisión en un testamento de un hijo póstumo quedaron, en principio, erradicadas, al entenderse incluido el legitimario —nacido o que pudiese nacer— entre las menciones genéricas donde el testador imputase beneficios6.

Con todo, la entraña de la preterición seguía siendo tributaria del Derecho romano, herencia de la que se desprendería con la reforma postconstitucional de 1981 por la que quedó, definitivamente, ampliada la esfera de legitimarios a los hijos fuesen matrimoniales o no. Apréciese que hasta esta modificación postconstitucional la preterición era siempre subjetiva en tanto en cuanto atendía al singular estado del testador, sin diferenciar entre la intencional de la involuntaria que veremos en el siguiente punto.

En este sentido y por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2008, ventila un supuesto en que el causante ostentaba en el momento de su fallecimiento la vecindad civil balear y adicionalmente resulta de aplicación la redacción que ahora se menciona del Código Civil.

En su virtud y «antes de la respuesta casacional a este motivo, conviene precisar que don Carlos Alberto fallecido el 5 de mayo de 1975, y era de vecindad mallorquina, y que al abrirse su sucesión por su muerte regía en Mallorca la Compilación del Derecho Civil especial de Baleares, Ley 5/61, de 19 de abril de 1961 (art. 9.8 y 16 CC). Dicha Ley no contenía precepto alguno sobre la preterición, por lo que era de aplicación en esta materia el Código Civil, al no haberse demostrado, ni intentado siquiera, que sus preceptos se oponían a la Compilación y a las fuentes jurídicas de general aplicación (Disposición Final 2.ª de la Ley 5/61). Por otra parte, el artículo 814 del Código Civil no reconocía entonces la preterición intencional, sólo la preterición». Así, «con arreglo al artículo 814 del Código Civil, en su redacción anterior a la que dio la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la preterición de doña Diana anulaba la institución hereditaria, con la consiguiente apertura de la sucesión ab intestato. Sin embargo, la preterida lo único que ha solicitado en su demanda es la reducción en la medida necesaria para cubrir la porción que por legítima lePage 28...

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