Líneas básicas de la directiva comunitaria sobre publicidad comparativa
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad de Vigo |
[I]
El 6 de octubre de 1997 el Consejo y el Parlamento Europeo aprobaban una Directiva que había sido esperada durante mucho tiempo. Nos estamos refiriendo a la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (DOCE núm. L 290, de 23 de octubre de 1997; en la sección «Textos y Documentos» de este mismo volumen de ADI se incluye un texto consolidado de la Directiva sobre publicidad engañosa, con las modificaciones introducidas por la Directiva sobre publicidad comparativa).
En un sentido más amplio podríamos decir que los antecedentes de esta Directiva se remontan ya a finales de los años sesenta y principios de la década de los setenta. Es entonces, en efecto, cuando, al hilo de los primeros trabajos en pro de la armonización del Derecho contra la competencia desleal a nivel comunitario, se diseñan distintas normas para la armonización del régimen jurídico de la publicidad comparativa (sobre las mismas, vid. Tato Plaza, La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 249 y sigs.).
Desde una perspectiva más estricta, en cambio, debemos afirmar que la Directiva objeto de la presente crónica tiene sus antecedentes más cercanos en el año 1991. El 28 de mayo de este año, en efecto, la Comisión presentaba su primera propuesta de Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa (DOCE núm. C 180, de 11 de julio de 1991). Desde entonces se han sucedido los dictámenes del Parlamento Europeo (DOCE núm. C 337, de 21 de diciembre de 1992) y del Comité Económico y Social (DOCE núm. C 49, de 24 de febrero de 1992). Se han sucedido también distintas Propuestas modificadas de Directiva (DOCE núm. C 136, de 19 de mayo de 1994, y DOCE núm. C 32, de 1 de febrero de 1997) y hasta una Posición Común del Consejo de 19 de marzo de 1996 (DOCE núm. C 219, de 27 de julio de 199b). Y tras todos estos antecedentes se ha tenido que recurrir al procedimiento de codecisión previsto en el artículo 189.B del Tratado de la Unión Europea y a la intervención del Comité de Conciliación para poder llegar a la aprobación definitiva de la Directiva.
A través de los últimos volúmenes de ADI hemos ido informando puntualmente acerca de la evolución de todos estos trabajos comunitarios en pro de la armonización del régimen jurídico de la publicidad comparativa [Tato Plaza, «Proposta de Directiva da CEE sobre publicidade comparativa», 14 ADI (1991-1992), págs. 815 y sigs.; Tato Plaza, «Nuevos desarrollos en el Derecho europeo de la publicidad», 17 ADI (199b), págs. 1061 y sigs.]. Y una vez aprobada de forma definitiva la Directiva comunitaria, creemos obligado informar, aunque sea brevemente, sobre sus líneas básicas y características generales; todo ello, claro está, sin perjuicio de futuros análisis más pormenorizados en torno al contenido de la Directiva [para un análisis de este tipo, vid. Tato Plaza, «Breves notas en torno a la Directiva comunitaria sobre la publicidad comparativa y su incidencia en el Derecho español», Autocontrol de la Publicidad, núm. 16 (enero de 1998), págs. 19 y sigs.].
[II]
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La Directiva comunitaria sobre publicidad comparativa se caracteriza, en primer término, por su escaso nivel técnico. Una buena prueba de este escaso nivel técnico de la norma comunitaria lo encontramos, por lo demás, en el concepto de publicidad comparativa que en ella se ofrece. Según se dispone en el artículo 1.3 de la Directiva, en efecto, ha de ser calificada como publicidad comparativa «toda aquella publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor». Y esta definición se justifica en la Exposición de Motivos del texto comunitario (considerando núm. b) afirmando que «es deseable establecer un concepto amplio de la publicidad comparativa a fin de abarcar todas las formas de este tipo de publicidad».
Pues bien, si quisiéramos ironizar sobre este propósito del legislador comunitario podríamos decir que se ha conseguido un concepto tan amplio de publicidad comparativa que el mismo no sólo abarca «todas las formas de este tipo de publicidad», sino también otras modalidades publicitarias cuyo régimen jurídico poco o nada tiene que ver con el de la publicidad comparativa.
En efecto, el legislador comunitario acierta al estimar que la referencia (explícita o implícita) a uno o varios competidores es uno de los elementos característicos de la publicidad comparativa. Pero olvida que esta referencia, lejos de ser una característica propia y exclusiva de esta modalidad publicitaria, es un elemento común en todos aquellos tipos de publicidad que tradicionalmente se engloban bajo el concepto genérico de la publicidad alusiva; en otras palabras, no sólo existe una referencia a uno o varios competidores en la publicidad comparativa, sino también en la publicidad de tono personal y en la publicidad adhesiva. Al diseñar un concepto legal de publicidad comparativa, pues, no se pueden ignorar aquellas características que nos permiten delimitar esta modalidad publicitaria frente a la publicidad de tono personal y frente a la publicidad adhesiva. No se puede ignorar, en definitiva, que en la publicidad comparativa se alude sólo a características de los productos o servicios del competidor, nunca a circunstancias personales de éste, y tampoco se puede olvidar que se alude a aquellas características para compararlas con las de los propios productos o servicios y así resaltar la superioridad o las ventajas (nunca la similitud o la equivalencia) de estos últimos frente a los primeros.
Desgraciadamente, el legislador comunitario ha ignorado estos otros rasgos característicos de la publicidad comparativa. Y este olvido nos pone de manifiesto que en realidad la Directiva comunitaria no ofrece un concepto de publicidad comparativa. Antes al contrario, está definiendo la publicidad alusiva. En cierta forma, estaríamos retrocediendo en el tiempo hasta el año 1917, cuando el ilustre alemán Josef Kóhler englobaba bajo el término persónliche Reklame todos aquellos mensajes publicitarios en los que el anunciante hace referencia bien a la persona, bien a los productos o servicios de los competidores [Kóhler, «Persónliche and sachliche Reklame in der Grossindustrie», MuW, XVI, págs. 127 y sigs.).
Ahora bien, desde entonces la doctrina ya se había encargado de poner de manifiesto que la publicidad adhesiva, la publicidad de tono personal y la publicidad comparativa constituyen modalidades publicitarias muy distintas y sometidas a regímenes jurídicos muy diversos. Es más, es absolutamente impensable que algunas de estas modalidades publicitarias (como, por ejemplo, la publicidad de tono personal) se beneficien del principio general de licitud de la publicidad comparativa que se recoge en la Directiva. El legislador comunitario, consciente de esta situación, ha establecido que la alusión a circunstancias personales del competidor (propia de la publicidad de tono personal) o la explotación de la reputación ajena (propia de la publicidad adhesiva) constituyen límites a la licitud de la publicidad comparativa. Así se...
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