Limitación de Derechos Fundamentales con base en aspectos de abuso en el ejercicio de Derechos y Libertades Fundamentales
| Autor | Friedrich Müller |
| Páginas | 77-89 |
Page 77
El supuesto sistemático final en orden a la determinación de unos límites generales uniformes, también en relación con los derechos fundamentales garantizados sin reserva de ley, procede igualmente de la teoría del abuso en el ejercicio de ciertos derechos y libertades (Missbrauchslehre), a saber, del establecimiento de causas de pérdida de disfrute de derechos fundamentales prevista en el artículo 18 de la Ley Fundamental*. No obstante, el artículo 18 del texto constitucional no tiene una interpretación en el sentido de una cláusula general de caducidad; tampoco la referencia sintáctica del precepto, cuando añade la coletilla «en especial», presupone una mayor excepción dentro de la propia enumeración58.
* (Nota del traductor) El artículo 18 de la Ley Fundamental dice: «Aquel que para subvertir el régimen fundamental democrático de libertades abuse de la libertad de expresión, opinión, en especial de la libertad de prensa, (artículo 5.1), la libertad de enseñanza (artículo 5.3), reunión (artículo 8), de asociación (artículo 9), del secreto a las comunicaciones postales y telecomunicaciones (artículo 10), el derecho de propiedad (artículo 14) y el derecho al asilo (artículo 16.a), pierde estos derechos fundamentales. La pérdida y el alcance de la misma será declarada por el Tribunal Constitucional Federal».
Page 78
En tanto la teoría del abuso no se refiere a otras causas de limitación de derechos fundamentales que aquellas expresamente reconocidas en la Ley Fundamental, que están previstas a fin de lograr una definición dogmática nítida de los límites del contenido de validez iusfundamental y en interés de la claridad normativa59, dicha hipótesis no queda sujeta de la misma manera a las bases expuestas de la tesis general de delimitación de derechos y libertades. En este contexto, se entiende directamente que están prohibidas determinadas reservas de interés general de tipo global, también cuando toman forma de reservas por «abuso» o «exceso» no precisadas jurídicamente y sin correlato normativo. El procedimiento y sentencia declarativa de «abuso» se comprende pues como un proceso de subsunción, que diferencia el uso de un derecho (fundamental) de su no-uso, es decir, de determinación de su justificación dogmática o no respecto a una posición jurídica dada. En este sentido, se entiende por «abu-
Page 79
so» de ejercicio de un derecho solamente una delimitación para la restricción objetiva de posiciones jurídicas, también de derechos fundamentales, así como para la formulación dogmática al respecto del alcance, contenido, necesidad y estructura del marco de garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales. No obstante, desde una perspectiva terminológica, debería de diferenciarse mejor esta interpretación de otras teorías que también parten de la posibilidad de «abuso» de derechos fundamentales y que -como prueban otras hipótesis de delimitación ya discutidas aquí- desarrollan igualmente aspectos de tipo general-material para la restricción de derechos y libertades.
La teoría de determinación de causas de abuso o exceso de ejercicio de derechos fundamentales encuentra sus pautas en el derecho positivo. Ahora bien, en la práctica, esto no siempre se observa claramente. Así, por ejemplo, la Oficina Federal de Verificación de Publicaciones (Bundesprüfstelle), respecto a la libertad artística, ha aplicado de hecho de forma excesiva en ocasiones la reserva de «abuso». La obligación actual de indexación en su caso de escritos artísticos, de acuerdo al propio parágrafo 1.2-2 de la Ley sobre la difusión de publicaciones y contenidos mediáticos peligrosos para la juventud*, se ha materializado apoyándose en reservas de interés general de carácter «inmanente» de derechos fundamentales, con formulaciones «sobre el abuso» netamente discusivas60. En este sentido, en ciertos casos, el procedimiento no es compatible ni con el artículo 5.3 de la Ley Fundamental, ni tampoco con el propio parágrafo 1.2-2 de la Ley sobre la difusión de publicaciones. Ni la implementación de las previsiones del derecho a la protección de la juventud,
* (Nota del traductor) Este artículo viene a decir lo siguiente: 1.- Los escritos que puedan poner en peligro moralmente a la infancia o la juventud se han de incluir en un listado, donde se incluyan sobre todo los escritos de temática amoral, que embrutezcan, que empujen a la violencia o a la realización de actos criminales o al odio racial y que ensalcen la guerra. La inclusión en la lista será pública. 2.- No será necesaria la inclusión en la lista cuando: I. se trate de textos solamente de contenido político, social, religioso o ideológico; II. se considere arte, ciencia, investigación o tenga carácter académico; III. coadyuve al interés público.
Page 80
tampoco el Derecho penal, ni, en realidad, la implementación de los presupuestos establecidos normativamente de protección de bienes jurídicos, se puede decir que sean totalmente equivalentes con el concepto constitucional de abuso en el ejercicio del derecho61. De hecho, la cuestión que subyace tras la posibilidad de determinación de situaciones de abuso de derechos fundamentales es la dificultad de desarrollo de límites materiales y de las variantes de validez de la garantía. A través de un procedimiento y resolución de abuso al efecto, ciertamente impreciso, no debe llegarse a una difuminación de la línea divisoria entre Derecho constitucional y norma del legislativo62.
Igualmente, después de lo dicho, hay que situar ante casos de colisión en el ejercicio de los derechos fundamentales con intereses protegidos jurídicopenalmente la cuestión de la «primacía» entre distintas normas63. También aquí se ha de preguntar al respecto de las consideraciones de la dogmática propia de los derechos fundamentales. Y esto se ha hecho precisamente en la jurisprudencia en relación con la libertad de conciencia y la libertad de cultos. Por un lado, en cuestiones no del todo claras de proselitismo religioso, el Tribunal Constitucional Federal ha derivado los límites de determinación de abuso de ejercicio de derechos fundamentales bajo recurso de ciertas formas indeterminadas de comprensión moral cultural de actualidad, de la concepción de «orden de valores iusfundamental» y, asimismo, de la noción de dignidad humana de la Ley Fundamental en aquellos casos en los que se deduce la aplicación de medios reprobables por los que se lesiona la dignidad de la persona64. En el caso de esta decisión, sin este sostén tautológico de contenido, no se podría haber procedido a una forma más idónea de concreción que a través de la aplicación de la delimitación recíproca de normas constitucionales (iusfundamentales): la fundamentación del artículo 4.1 por vía del
Page 81
artículo 1.1* de la Ley Fundamental65. En términos de sistematicidad, más allá de lo dicho, está presente también la cuestión de dirimir si la conducta reprochable se trata fehacientemente de un ejercicio del derecho fundamental dentro o fuera de lo previsto66. Estos dos planteamientos dejan entrever el desarrollo de los principios de definición del abuso de ejercicio como incluso superfiuo. Por otro lado, en un contexto no muy distinto -relativo a una situación reprensible por mor de un cambio de confesión como base para justificar un divorcio- el Tribunal Constitucional67no ha hecho uso, sin embargo, de la vía de abuso de ejercicio, que hubiera podido ser procedente desde una perspectiva dogmática; puesto que la disyuntiva de la actuación, a pesar de su evidente paralelismo como ejercicio del derecho fundamental en el plano de la garantía de la libertad, no fue vista aquí como determinante o específica, («no absolutamente relativo al hecho religioso»), y, por consiguiente, no subsumible desde el principio «en el ámbito protegido del artículo 4.1 y 2 de la Ley Fundamental». También de modo comparable, en otro orden, el Tribunal Contencioso Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) ha optado por esta opción en relación con el desempeño de funciones en un archivo científico pero no incardinable al concepto de libertad de «investigación» en el sentido del artículo 5.3 de la Ley Fundamental68; mientras que, por otra parte, en una decisión sobre la admisibilidad de un caso de evangelización de un aprendiz menor de edad por parte de su maestro (haciendo cierto uso de la relación formativa como medida adicional de persuasión)69ha hecho más uso de la palabra clave «práctica...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba